29/04/2021
Estado del debate sobre Despidos en fraude de ley y producidos en pandemia: doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
El objeto de esta entrada es básicamengte hacer una reseña de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1851/2021, de 31 de marzo de 2021.
He decidido hacer un repaso a la figura de los antiguos despidos en fraude de ley (a los que en la última década del siglo pasado hubo una corriente jurisprudencial y doctrinal para que fueran calificados como nulos),debido a la reciente publicación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1851/2021, de 31 de marzo de 2021 (su texto completo puede encontrarse en el blog del Pr. Ignasi Beltrán: Una mirada crítica a las relaciones laborales: hago una acceso directo a la sentencia a través de este hipervinculo). De hecho, el Pr. Beltràn le dedicó una entrada el 14 de abril: "STSJ Cataluña (Pleno) 31/3/21: la calificación del art. 2 RDLey 9/2020 es la improcedencia".
Como se va a ver, esta sentencia hace un repaso a la figura del despido sin causa y su conexión con el fraude de ley, así como también entra a valorar la utilización de una causa no real para despedir en pleno período de pandemia, cuando al efecto estaba vigente el art. 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo, el cual establece que la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que pueden motivar la realización de suspensión de contratos y reducciones de jornada admitidos al amparo de la normativa extraordinaria laboral adoptada por la pandemia,”no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
De hecho el tema de los despidos en fraude de ley fue objeto de una de mis primeras publicaciones en forma de Libro, en concreto en una editorial universitaria patrocinada por la Universidad Autónoma de Barcelona. Con el aval del Pr. Francesc Pérez Amorós, a la postre Catedrático en dicha Universidad, y naturalmente bajo la dirección de mi profesor, el Dr. Eduardo Rojo Torrecilla, Catedrático entonces de la Universidad de Girona, publiqué “Els acomiadaments nuls en frau de llei”, editado por el Institut d’Estudis Laborals, Documents de Treball, n. 9603, D.L. B-26469-96. Barcelona, 1996.
El grueso de mi trayectoria de investigación fue por otros derroteros, pero naturalmente este tema de los despidos en fraude de ley lo he intentado seguir de cerca, aunque sabiendo que la tesis que defendía en aquel libro suponía una apuesta perdedora, ya que la evolución judicial y doctrinal tendían a anudar a dichos despidos la improcedencia y la nulidad, calificación esta última que era la que sostenía en mis investigaciones.
En todo caso, el debate no ha finalizado, y aunque la Sentencia del TSJC que vamos a ver mantiene la línea de calificar a dichos despidos como improcedentes (tanto si se producen al margen, como dentro de la etapa que hemos vivido de la COVID-19),creo que aún queda mucho pensamiento que abordar sobre esta temática, más cuando sigue pareciendo forzado calificar como improcedente un despido sin causa o fraudulento, posibilitando con ello la pérdida de empleo, y anudando una indemnización que, si la vida del contrato de trabajo había sido corta, es a todas luces baja.
El conflicto laboral presentado ante el TSJC tiene su origen en un despido por causas disciplinarias acontecido en plena crisis sanitaria y también económica, por la paralización de la actividad productiva, provocada por la pandemia de Covid 19, que justificó la declaración del estado de alarma. El despido fue calificado como improcedente por el Juzgador de lo Social, de forma que el empleador podía dar por extinguida la relación si indemnizaba al trabajador con 4.628,90 €.
El trabajador presentó recurso ante el TSJC alegando que su despido, supuestamente por bajo rendimiento, debía ser calificado como nulo. Entre otros argumentos, alega que lo que en verdad se produjo fue un despido sin causa en el marco de las circunstancias económicas que se derivaron de la declaración del estado de alarma, pero que justamente en esas circunstancias la normativa había introducido una prohibición de despedir (véase el R.D.L. 9/2020). Insistía en este punto que los despidos sin causa en el marco del estado de alamar suponían una nueva categoría de despidos vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que merecían el mismo trato que los despidos lesivos de Derechos fundamentales.
El TSJC no va a aceptar estas razones, y confirmará la sentencia del Juzgado de lo Social declarando la improcedencia del despido. Ahora bien, la resolución no es pacífica. La sentencia, de 50 páginas, reconoce que la fisura entre los jueces se produjo en un punto: más que en el tema de la declaración como improcedente de los despidos en fraude de ley al margen de la situación de alarma declarada, lo que les divide es los producidos en este período, es decir, cual es la calificación jurídica del despido. Ya advierten de inicio que después de constatar que la de nulidad no aparece de forma expresa ni en el citado artículo 2 ni en la exposición de motivos del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y a falta de imposición jurisprudencial concluye que esta ha de ser la de improcedencia.
I. En relación a la cuestión de la existencia de un despido sin causa, calificado como fraude de ley, y su calificación, no como nulo, sino como improcedente, el TSJC dice en líneas generales lo siguiente:
1. El TJSC trae a colación la legislación laboral interna, básicamente, el Estatuto de los Trabajadores y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para recordar que la nulidad del despido en estas normas está prevista para supuestos especialmente tasados (principalmente la vulneración de Derechos fundamentales). Estas normas, a las que el TSJC califica como “especiales”, prevalecen sobre las normas generales del Título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y abuso del derecho. Por lo tanto, la nulidad se impone pues de forma inequívoca cuando existe únicamente una violación de Derechos fundamentales, y no, dice el TSJC cuando se vulneren requisitos de forma en el despido, donde para evitar la indefensión del trabajador, se calificará como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal.
2. El TSJC aporta jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el despido fraudulento, en la que se ha mantenido la carencia de apoyo o refrendo legal de la nulidad del despido fraudulento.
3. El TSJC recuerda también que la falta de expresión suficiente de las razones del despido puede esconder una vulneración de derechos fundamentales (lo cual puede suceder también incluso en el caso que se detallen causas en la carta): en todo caso, si no se detallan las causas en la carta de despido, esta ilegalidad es sancionada con una consecuencia que es idéntica a la que el trabajador podría obtener con una carta que expresara causa suficiente (si en el fondo subyaciera una violación de Derechos fundamentales).
4. El TSJC también expresa la inexistente violación de la tutela judicial efectiva en la regulación nacional del despido sin alegación de causa concreta, de hecho, la sentencia dice que la violación de la tutela judicial efectiva se produciría si se dejase de aplicar una norma que no ha sido declarada inconstitucional (en concreto, la que regula la calificación de nulidad exclusivamente para vulneración de derechos fundamentales, no para defectos de forma en la carta de despido).
5. El ordenamiento laboral no acoge el despido ad nutum, ya que este significa despido sin compensación, efectuado por el empresario por su única voluntad. En este sentido, dice el TSJC que en el derecho español, además de la exigencia general de causa, rige el despido indemnizado en el supuesto que aquel no se ajuste a la ley.
II. Sobre la calificación del despido producido en el marco de “la singular, especial y extraordinaria legislación COVID 19”.
El punto de partida es la regulación del artículo 2, sobre Medidas extraordinarias para la protección del empleo, del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
Dice el TSJC que este precepto, que lo que pretende es “impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, al que el precepto estudiado se remite. Pero no puede colegirse, sin soporte expreso auténtico, la declaración de que la extinción es constitutiva de despido nulo porque el dador de la norma bien pudo anudar tal consecuencia de forma expresa y no lo hizo”.
Con esa base, añade el TSJC que en el conflicto que se le plantea, la empleadora demandada no puso fin a la relación laboral con el trabajador con fundamento en causa hábil y legítima, con lo que el despido no podía nunca ser declarado procedente. También que la extinción esta materialmente vinculada a objetiva circunstancia derivada de la crisis COVID, con lo que la extinción lo es con contravención de la prohibición expresa que disciplina el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020. Pero que el despido se realizase con contravención de lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020, no determinaria la nulidad del despido.
Según el TSJC el precepto no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura "no se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la extinción". Ante esa afirmación, el TSJC resuelve que la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, “se sitúa entre la declaración de improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido”. En consecuencia, no existe duda hermenéutica en la interpretación del art 2 entre la declaración de nulidad o improcedencia “porque sobre esto nada dice el dador de la norma”. Así, si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del CC que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas.
La resolución finaliza su parte dispositiva realizando una afirmación interesante: en función de la permanencia (dice el Tribunal “estructuralizada”) crisis sanitaria y las circunstancias socio económicas vinculadas, salvo supuestos de extinciones por causa disciplinaria, difícil va a ser encontrar despidos que no estén relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, lo que no ha permitido al legislador establecer la nulidad de dichos despidos es que en caso generalizar esa calificación con el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta, en muchos casos ello abocaría a empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera teleología del mantenimiento del empleo.
III. Tras la resolución, se incluyen tres votos particulares discrepantes con la sentencia, aunque varios de ellos son similares:
1. Uno de ellos sostiene que la “justificación” de las causas, conforme se regula en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020, puede comportar una lectura que anude la calificación de improcedencia con el fraude de ley, en relación a la conocida doctrina casacional de este tipo de extinciones antijurídicas, pero añade que, sin embargo, la conexión en estos casos no debe vincularse con la institución del fraude de ley (art. 6.4 CC) sino con un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva y sus efectos de nulidad de pleno derecho, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil. Según este voto, el artículo 2 RDL 9/2020 no impide acudir a un despido del artículo 51 o 52 c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pero en este caso la empresa tendrá que acreditar en forma suficiente que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Dice el voto que si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de justificación o procedencia. Por el contrario, si no se supera ese condicionante probatorio la calificación apropiada sería la nulidad. Y ello por aplicación directa del artículo 6.3 CC, al concurrir una norma imperativa extraordinaria de efectos temporalmente concretos limitativa de la disponibilidad condicionada de la legislación ordinaria y un acto contrario a la misma.
Siguiendo con esta estela, el tercer voto particular añade que cuando un trabajador alegue que su despido formalmente “disciplinario” no es tal, sino que enmascara una causa COVID, correrá con la carga de probar que la causa real del despido tiene un nexo directo con la crisis sanitaria y que, en consecuencia, la empresa debería haber acudido a la vía de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020.
2. Conforme al segundo Voto particular, se sostiene que el citado art. 2 del Real decreto ley 9/2020 es una norma imperativa, una medida extraordinaria en un contexto singular en que es preciso salvaguardar a toda costa el empleo. Añade que la norma, “aunque mal redactada y si bien sea de modo negativo, está exhortando, rogando, pidiendo al empresario que, por razones de interés general y utilidad pública, no despida por causas COVID”. Según el voto, de considerarse sin más el despido como improcedente se permitiría que el empresario orillara el mandato del art. 2 mediante simples indemnizaciones económicas, eludiendo claramente la finalidad de la norma que no es otra que el mantenimiento del empleo. Resuelve que la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos debe llevar a la nulidad del despido.
IV. A modo de coda de esta entrada.
Recuerdo que en la publicación a la que antes he hecho referencia, de 1996, defendía la necesidad de admitir la calificación de los despidos en fraude de ley (sin causa, o con causa ficticia),como nulos, ya que afirmaba que el Código Civil amparaba dicha calificación. Añadía que el concepto de nulidad que se derivaba de la legislación procesal laboral era abierta, no cerrada, y por lo tanto, que se podía anclar la nulidad de aquellos despidos. Esta solución era más acorde ante aquellos despidos sin causa o con causa legal, donde no solo se vulneraba el espíritu de la ley sustantiva sobre despidos, sino que su utilización se dejaba a la voluntad unilateral de una de las partes, el empleador, más cuando la opción por la indemnización seria siempre la utilizada, más en supuestos de poca antigüedad del trabajador.
También me hacía eco de lo dicho por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1995, en la que se afirmaba que el objetivo de las normes sobre la terminación de la relación de Trabajo era «proteger al trabajador en su vida profesional contra toda terminación injustificada y preservar el derecho de los empleados de dar por terminada la relación de trabajo por causas reconocidas como justificadas». La mención a esta cuestión, la de saber porqué causas, y que estuvieran debidamente justificadas, era para mi muy importante en mi publicación, sobre todo para sancionar de forma debida cuando dichas causas justificativas no aparecen en un despido (o en la actualidad, cuando dicho despido se ha producido saltándose la denominada como prohibición de despedir en pleno período de pandemia).
Hoy sigo manteniendo lo mismo, pero tal vez con un cambio de mentalidad. Ahora ya no estoy tanto por acudir a una normativa como el Código Civil para tapar déficits de cobertura por la legislación laboral. Su base es la autonomía de la voluntad, y lo estaríamos utilizando para amparar una protección eficaz para una de las partes, el trabajador frente al empleador. El Derecho del Trabajo es heterónomo, y no tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, aunque todo sea dicho, en casos como el visto en esta entrada parece decantarse, al menos en el resultado obtenido, por apoyar la voluntad de las partes, en este caso la del empleador, sobre todo cuando la indemnización a pagar por el despido es poca.
Para el trabajador, se debe estar más caliente acudiendo a instituciones de Derecho del Trabajo que fuera de ellas, en el Código Civil, aunque desde luego las instituciones que se acogen de éste como el fraude de leyd, el abuso de derecho o la prohibición de incumplir normas iimperativas tengan fisonomía propia dentro del Código Civil, ya que sean aplicables en general, justamente para asegurar la eficacia de las normas jurídicas. En todo caso, sigo pensando que la solución debe radicar únicamente en nuestra normativa laboral. Posiblemente, debemos reflexionar más sovbre la traslación a nuestras relaciones laborales del principio que actualmente impulsa la OIT, el Trabajo decente. Principio que sufre ante situaciones como la planteada ante el TSJC y según el cual, no es dable debe admitir la minusvaloración del empleo a través de la previsión de indemnizaciones no compensadoras de su pérdida en determinadas circunstancias.
Esta sentencia del TSJC ha hecho un repaso a todos los puntos de vista sobre la materia. Habrá que esperar la decisión del TS ante el recurso que una de las abogadas que ha llevado este caso me ha dicho que va a plantear.
Como se va a ver, esta sentencia hace un repaso a la figura del despido sin causa y su conexión con el fraude de ley, así como también entra a valorar la utilización de una causa no real para despedir en pleno período de pandemia, cuando al efecto estaba vigente el art. 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo, el cual establece que la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que pueden motivar la realización de suspensión de contratos y reducciones de jornada admitidos al amparo de la normativa extraordinaria laboral adoptada por la pandemia,”no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
De hecho el tema de los despidos en fraude de ley fue objeto de una de mis primeras publicaciones en forma de Libro, en concreto en una editorial universitaria patrocinada por la Universidad Autónoma de Barcelona. Con el aval del Pr. Francesc Pérez Amorós, a la postre Catedrático en dicha Universidad, y naturalmente bajo la dirección de mi profesor, el Dr. Eduardo Rojo Torrecilla, Catedrático entonces de la Universidad de Girona, publiqué “Els acomiadaments nuls en frau de llei”, editado por el Institut d’Estudis Laborals, Documents de Treball, n. 9603, D.L. B-26469-96. Barcelona, 1996.
El grueso de mi trayectoria de investigación fue por otros derroteros, pero naturalmente este tema de los despidos en fraude de ley lo he intentado seguir de cerca, aunque sabiendo que la tesis que defendía en aquel libro suponía una apuesta perdedora, ya que la evolución judicial y doctrinal tendían a anudar a dichos despidos la improcedencia y la nulidad, calificación esta última que era la que sostenía en mis investigaciones.
En todo caso, el debate no ha finalizado, y aunque la Sentencia del TSJC que vamos a ver mantiene la línea de calificar a dichos despidos como improcedentes (tanto si se producen al margen, como dentro de la etapa que hemos vivido de la COVID-19),creo que aún queda mucho pensamiento que abordar sobre esta temática, más cuando sigue pareciendo forzado calificar como improcedente un despido sin causa o fraudulento, posibilitando con ello la pérdida de empleo, y anudando una indemnización que, si la vida del contrato de trabajo había sido corta, es a todas luces baja.
El conflicto laboral presentado ante el TSJC tiene su origen en un despido por causas disciplinarias acontecido en plena crisis sanitaria y también económica, por la paralización de la actividad productiva, provocada por la pandemia de Covid 19, que justificó la declaración del estado de alarma. El despido fue calificado como improcedente por el Juzgador de lo Social, de forma que el empleador podía dar por extinguida la relación si indemnizaba al trabajador con 4.628,90 €.
El trabajador presentó recurso ante el TSJC alegando que su despido, supuestamente por bajo rendimiento, debía ser calificado como nulo. Entre otros argumentos, alega que lo que en verdad se produjo fue un despido sin causa en el marco de las circunstancias económicas que se derivaron de la declaración del estado de alarma, pero que justamente en esas circunstancias la normativa había introducido una prohibición de despedir (véase el R.D.L. 9/2020). Insistía en este punto que los despidos sin causa en el marco del estado de alamar suponían una nueva categoría de despidos vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que merecían el mismo trato que los despidos lesivos de Derechos fundamentales.
El TSJC no va a aceptar estas razones, y confirmará la sentencia del Juzgado de lo Social declarando la improcedencia del despido. Ahora bien, la resolución no es pacífica. La sentencia, de 50 páginas, reconoce que la fisura entre los jueces se produjo en un punto: más que en el tema de la declaración como improcedente de los despidos en fraude de ley al margen de la situación de alarma declarada, lo que les divide es los producidos en este período, es decir, cual es la calificación jurídica del despido. Ya advierten de inicio que después de constatar que la de nulidad no aparece de forma expresa ni en el citado artículo 2 ni en la exposición de motivos del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y a falta de imposición jurisprudencial concluye que esta ha de ser la de improcedencia.
I. En relación a la cuestión de la existencia de un despido sin causa, calificado como fraude de ley, y su calificación, no como nulo, sino como improcedente, el TSJC dice en líneas generales lo siguiente:
1. El TJSC trae a colación la legislación laboral interna, básicamente, el Estatuto de los Trabajadores y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para recordar que la nulidad del despido en estas normas está prevista para supuestos especialmente tasados (principalmente la vulneración de Derechos fundamentales). Estas normas, a las que el TSJC califica como “especiales”, prevalecen sobre las normas generales del Título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y abuso del derecho. Por lo tanto, la nulidad se impone pues de forma inequívoca cuando existe únicamente una violación de Derechos fundamentales, y no, dice el TSJC cuando se vulneren requisitos de forma en el despido, donde para evitar la indefensión del trabajador, se calificará como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal.
2. El TSJC aporta jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el despido fraudulento, en la que se ha mantenido la carencia de apoyo o refrendo legal de la nulidad del despido fraudulento.
3. El TSJC recuerda también que la falta de expresión suficiente de las razones del despido puede esconder una vulneración de derechos fundamentales (lo cual puede suceder también incluso en el caso que se detallen causas en la carta): en todo caso, si no se detallan las causas en la carta de despido, esta ilegalidad es sancionada con una consecuencia que es idéntica a la que el trabajador podría obtener con una carta que expresara causa suficiente (si en el fondo subyaciera una violación de Derechos fundamentales).
4. El TSJC también expresa la inexistente violación de la tutela judicial efectiva en la regulación nacional del despido sin alegación de causa concreta, de hecho, la sentencia dice que la violación de la tutela judicial efectiva se produciría si se dejase de aplicar una norma que no ha sido declarada inconstitucional (en concreto, la que regula la calificación de nulidad exclusivamente para vulneración de derechos fundamentales, no para defectos de forma en la carta de despido).
5. El ordenamiento laboral no acoge el despido ad nutum, ya que este significa despido sin compensación, efectuado por el empresario por su única voluntad. En este sentido, dice el TSJC que en el derecho español, además de la exigencia general de causa, rige el despido indemnizado en el supuesto que aquel no se ajuste a la ley.
II. Sobre la calificación del despido producido en el marco de “la singular, especial y extraordinaria legislación COVID 19”.
El punto de partida es la regulación del artículo 2, sobre Medidas extraordinarias para la protección del empleo, del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
Dice el TSJC que este precepto, que lo que pretende es “impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, al que el precepto estudiado se remite. Pero no puede colegirse, sin soporte expreso auténtico, la declaración de que la extinción es constitutiva de despido nulo porque el dador de la norma bien pudo anudar tal consecuencia de forma expresa y no lo hizo”.
Con esa base, añade el TSJC que en el conflicto que se le plantea, la empleadora demandada no puso fin a la relación laboral con el trabajador con fundamento en causa hábil y legítima, con lo que el despido no podía nunca ser declarado procedente. También que la extinción esta materialmente vinculada a objetiva circunstancia derivada de la crisis COVID, con lo que la extinción lo es con contravención de la prohibición expresa que disciplina el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020. Pero que el despido se realizase con contravención de lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020, no determinaria la nulidad del despido.
Según el TSJC el precepto no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura "no se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la extinción". Ante esa afirmación, el TSJC resuelve que la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, “se sitúa entre la declaración de improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido”. En consecuencia, no existe duda hermenéutica en la interpretación del art 2 entre la declaración de nulidad o improcedencia “porque sobre esto nada dice el dador de la norma”. Así, si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del CC que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas.
La resolución finaliza su parte dispositiva realizando una afirmación interesante: en función de la permanencia (dice el Tribunal “estructuralizada”) crisis sanitaria y las circunstancias socio económicas vinculadas, salvo supuestos de extinciones por causa disciplinaria, difícil va a ser encontrar despidos que no estén relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, lo que no ha permitido al legislador establecer la nulidad de dichos despidos es que en caso generalizar esa calificación con el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta, en muchos casos ello abocaría a empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera teleología del mantenimiento del empleo.
III. Tras la resolución, se incluyen tres votos particulares discrepantes con la sentencia, aunque varios de ellos son similares:
1. Uno de ellos sostiene que la “justificación” de las causas, conforme se regula en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020, puede comportar una lectura que anude la calificación de improcedencia con el fraude de ley, en relación a la conocida doctrina casacional de este tipo de extinciones antijurídicas, pero añade que, sin embargo, la conexión en estos casos no debe vincularse con la institución del fraude de ley (art. 6.4 CC) sino con un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva y sus efectos de nulidad de pleno derecho, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil. Según este voto, el artículo 2 RDL 9/2020 no impide acudir a un despido del artículo 51 o 52 c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pero en este caso la empresa tendrá que acreditar en forma suficiente que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Dice el voto que si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de justificación o procedencia. Por el contrario, si no se supera ese condicionante probatorio la calificación apropiada sería la nulidad. Y ello por aplicación directa del artículo 6.3 CC, al concurrir una norma imperativa extraordinaria de efectos temporalmente concretos limitativa de la disponibilidad condicionada de la legislación ordinaria y un acto contrario a la misma.
Siguiendo con esta estela, el tercer voto particular añade que cuando un trabajador alegue que su despido formalmente “disciplinario” no es tal, sino que enmascara una causa COVID, correrá con la carga de probar que la causa real del despido tiene un nexo directo con la crisis sanitaria y que, en consecuencia, la empresa debería haber acudido a la vía de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020.
2. Conforme al segundo Voto particular, se sostiene que el citado art. 2 del Real decreto ley 9/2020 es una norma imperativa, una medida extraordinaria en un contexto singular en que es preciso salvaguardar a toda costa el empleo. Añade que la norma, “aunque mal redactada y si bien sea de modo negativo, está exhortando, rogando, pidiendo al empresario que, por razones de interés general y utilidad pública, no despida por causas COVID”. Según el voto, de considerarse sin más el despido como improcedente se permitiría que el empresario orillara el mandato del art. 2 mediante simples indemnizaciones económicas, eludiendo claramente la finalidad de la norma que no es otra que el mantenimiento del empleo. Resuelve que la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos debe llevar a la nulidad del despido.
IV. A modo de coda de esta entrada.
Recuerdo que en la publicación a la que antes he hecho referencia, de 1996, defendía la necesidad de admitir la calificación de los despidos en fraude de ley (sin causa, o con causa ficticia),como nulos, ya que afirmaba que el Código Civil amparaba dicha calificación. Añadía que el concepto de nulidad que se derivaba de la legislación procesal laboral era abierta, no cerrada, y por lo tanto, que se podía anclar la nulidad de aquellos despidos. Esta solución era más acorde ante aquellos despidos sin causa o con causa legal, donde no solo se vulneraba el espíritu de la ley sustantiva sobre despidos, sino que su utilización se dejaba a la voluntad unilateral de una de las partes, el empleador, más cuando la opción por la indemnización seria siempre la utilizada, más en supuestos de poca antigüedad del trabajador.
También me hacía eco de lo dicho por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1995, en la que se afirmaba que el objetivo de las normes sobre la terminación de la relación de Trabajo era «proteger al trabajador en su vida profesional contra toda terminación injustificada y preservar el derecho de los empleados de dar por terminada la relación de trabajo por causas reconocidas como justificadas». La mención a esta cuestión, la de saber porqué causas, y que estuvieran debidamente justificadas, era para mi muy importante en mi publicación, sobre todo para sancionar de forma debida cuando dichas causas justificativas no aparecen en un despido (o en la actualidad, cuando dicho despido se ha producido saltándose la denominada como prohibición de despedir en pleno período de pandemia).
Hoy sigo manteniendo lo mismo, pero tal vez con un cambio de mentalidad. Ahora ya no estoy tanto por acudir a una normativa como el Código Civil para tapar déficits de cobertura por la legislación laboral. Su base es la autonomía de la voluntad, y lo estaríamos utilizando para amparar una protección eficaz para una de las partes, el trabajador frente al empleador. El Derecho del Trabajo es heterónomo, y no tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, aunque todo sea dicho, en casos como el visto en esta entrada parece decantarse, al menos en el resultado obtenido, por apoyar la voluntad de las partes, en este caso la del empleador, sobre todo cuando la indemnización a pagar por el despido es poca.
Para el trabajador, se debe estar más caliente acudiendo a instituciones de Derecho del Trabajo que fuera de ellas, en el Código Civil, aunque desde luego las instituciones que se acogen de éste como el fraude de leyd, el abuso de derecho o la prohibición de incumplir normas iimperativas tengan fisonomía propia dentro del Código Civil, ya que sean aplicables en general, justamente para asegurar la eficacia de las normas jurídicas. En todo caso, sigo pensando que la solución debe radicar únicamente en nuestra normativa laboral. Posiblemente, debemos reflexionar más sovbre la traslación a nuestras relaciones laborales del principio que actualmente impulsa la OIT, el Trabajo decente. Principio que sufre ante situaciones como la planteada ante el TSJC y según el cual, no es dable debe admitir la minusvaloración del empleo a través de la previsión de indemnizaciones no compensadoras de su pérdida en determinadas circunstancias.
Esta sentencia del TSJC ha hecho un repaso a todos los puntos de vista sobre la materia. Habrá que esperar la decisión del TS ante el recurso que una de las abogadas que ha llevado este caso me ha dicho que va a plantear.
