31/01/2021
Enero de 2021: Resumen de las normas y sentencias judiciales publicadas.
Se abordan las principales normas y resoluciones judiciales de enero relacionadas con la materia laboral, de Seguridad Social y de Inmigración.
Como hago cada mes, paso a resumir lo que considero más importante de las normativas españolas, catalanas, así como de las iniciativas políticas europeas adoptadas en el mes de enero. También de las resoluciones judiciales que en materia laboral o de inmigración se han adoptado por el Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
NORMATIVA ESPAÑOLA:
Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo.
Su Título I recoge el IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo, el cual establece diversas medidas de prórroga (en general, hasta el 31 de mayo),así como de cotización respecto de las diversas modalidades de expedientes de regulación temporal de empleo que se han venido adoptando:
1/ Expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020.
2/ Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados en base a lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020.
3/ Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados en base a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020,
4/ Expedientes de regulación temporal de empleo por limitación al desarrollo normalizado de la actividad vigentes, basados en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020.
5/ Así como respecto de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19, iniciados tras la entrada en vigor de este real decreto-ley 2/2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, a los cuales les resulten de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.
Además, se prorrogan las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidos en el art. 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.
El Título II regula las Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos. Es de importancia la regulación que se hace de dos tipos de prestación económica de cese de actividad de naturaleza extraordinaria:
1. A una de ellas pueden acceder a partir del 1 de febrero de 2021, los trabajadores autónomos que se vean obligados a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación del virus COVID-19, cumpliendo dos requisitos básicos, estar afiliados al régimen especial y hallarse al corriente de pago de las cuotas de a la Seguridad Social (requisito que si se lee el Real Decreto Ley puede subsanarse).
2. A otra pueden acceder aquellos trabajadores autónomos que no puedan causar derecho a la prestación “ordinaria” de cese de actividad prevista en el artículo 7 del decreto-ley [que regula el Derecho a la prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia], o a la prestación de cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
Por su parte, el Real Decreto Ley también exonera entre el 1 de febrero de 2021 y el 31 de mayo de 2021, del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en determinados porcentajes y condiciones a una serie de empresas, a una serie de empresas, cuyos requisitos pueden consultarse en su Disposición adicional primera.
A reseñar también que se prorrogan también hasta el 31 de mayo, diversas medidas:
1. El Plan MECUIDA del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
2. La medida regulada en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 32/2020, por la que se suspende de forma temporal el requisito de acreditación de la búsqueda activa de empleo en el acceso a la renta activa de inserción y al subsidio extraordinario por desempleo.
Finalmente, quisiera mencionar especialmente aquí la modificación que se hace de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en especial, de aquellos preceptos relativos al Sistema nacional de garantía juvenil.
1. Con el nuevo art. 89, se pasa a decir que “se promoverá la colaboración, el diálogo y el consenso de todas las partes interesadas para favorecer un trabajo conjunto que se pueda materializar en una integración coherente de las políticas dirigidas a mejorar la empleabilidad y favorecer la inserción en el mundo laboral de los jóvenes a que se refiere el artículo 88 e)”, lo cual supone, esta última referencia de norma de reenvío, una mejora técnica de la norma.
2. Se modifica el artículo 97, que regula los Requisitos para la inscripción en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil: Se pasa a requerir «a) Tener nacionalidad española o ser ciudadanos de la Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentren en España en ejercicio de la libre circulación y residencia. También podrán inscribirse los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español que habilite para trabajar, así como los menores no acompañados que aporten una Acreditación de los Servicios de Protección de Menores de la Comunidad Autónoma que justifique individualmente el acceso, mediante la inscripción, a actividades o programas de educación o formación que redunden en su beneficio». De hecho, la novedad recoda en la regulación que se hace de los menores no acompañados.
3. A su vez, el art. 105 es modificado de formar que se añade un nuevo párrafo al final del apartado 1 del artículo 105: «Los requisitos previstos en las letras a),b) y c) del presente apartado no son de aplicación en el caso de medidas que contribuyan al mantenimiento del empleo de personas jóvenes que eran beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil cuando accedieron a su empleo o actuación previa y se hayan visto afectadas por Expedientes de Regulación de Empleo Temporales. Esta disposición tendrá efectos desde la fecha en que dichos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo Temporales hubieran sido reconocidos».
4. Se da nuevo redactado al art. 106, donde se recogen las medidas a realizar en aplicación del sistema de garantía juvenil, donde se ha de destacar la introducida en el apartado c) que dice que se deberán realizar “medidas que contribuyan al mantenimiento del empleo de personas jóvenes que eran beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil cuando accedieron a su empleo o actuación previa y se han visto afectados por Expedientes de Regulación Temporal de Empleo así como cualesquiera otras de carácter similar”.
Finalmente, se incluye reformas de la Ley de Infracciones y sanciones del Orden social incluyéndose una regulación específica en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, e importantes novedades en materia de tramitación electrónica de procedimientos en materia de Seguridad Social (véanse las modificaciones que lleva a cabo la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 2/2021 sobre el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).
Este Real Decreto empieza su exposición de motivos señalando que la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, prevé que las pensiones del sistema de la Seguridad Social para dicho ejercicio se revaloricen en un 0,9 por ciento. En este sentido, el nuevo Real Decreto 46/2021 establece una revalorización general de las pensiones y otras prestaciones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas del Estado, del 0,9 por ciento, siendo el porcentaje del 1,8 por ciento en el caso de las pensiones no contributivas.
Como también dice la exposición de motivos de la norma, como novedad se establece que el órgano competente para el reconocimiento del derecho a la revalorización y los complementos por mínimos de las pensiones de Clases Pasivas que procedan en aplicación de lo dispuesto en el mismo es la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, hasta que se produzca la total asunción de la gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
La Resolución contiene el III Plan para la Igualdad de Género en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella
Como se establece en el Plan, este responde a una serie de objetivos específicos y transversales como: Medir para mejorar; cambio cultural y organizativo con determinados fines previstos en el propio plan; transversalidad de género; detección temprana y abordaje integral de situaciones especialmente vulnerables.
En cuanto a estructura, el III Plan conserva la estructura de los anteriores, para cada Eje se definen un conjunto de medidas y actuaciones a ejecutar para alcanzar los objetivos. Los ejes son los siguientes: Eje 1. Medidas instrumentales para una transformación organizativa; Eje 2. Sensibilización, formación y capacitación; Eje 3. Condiciones de trabajo y desarrollo profesional; Eje 4. Corresponsabilidad y conciliación de la vida personal, familiar y laboral; ‒ Eje 5. Violencia contra las mujeres; Eje 6. Interseccionalidad y situaciones de especial protección.
CATALUÑA
Se trata de una ley que tiene por objeto, según su primer precepto, garantizar el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación y erradicar cualquier actuación o comportamiento que puedan atentar contra la dignidad de las personas y contra el libre desarrollo y la libre expresión. En dicho art 1 recoge el listado de las motivaciones por discriminación: Origen territorial o nacional y xenofobia; Sexo o género, orientación o identidad sexual, y cualquier forma de LGBTIfobia o de misoginia; Edad; Raza, origen étnico o color de piel, y cualquier forma de racismo como el antisemitismo o el antigitanismo; Lengua o identidad cultural; Ideología, opinión política o de otra índole o convicciones éticas de carácter personal; Convicciones religiosas, y cualquier manifestación de islamofobia, de cristianofobia o de judeofobia; Condición social o económica, situación administrativa, profesión o condición de privación de libertad, y cualquier manifestación de aporofobia o de odio a las personas sin hogar; Discapacidad física, sensorial, intelectual o mental u otros tipos de diversidad funcional; Alteraciones de la salud, estado serológico o características genéticas; Aspecto físico o indumentaria; Cualquier otra característica, circunstancia o manifestación de la condición humana, real o atribuida, que sean reconocidas por los instrumentos de derecho internacionales.
La ley regula los derechos y las obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas, tanto públicas como privadas en relación al principio de igualdad de trato y no discriminación y establece los principios de actuación que deben regir las medidas de los poderes públicos destinadas a prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, tanto en el sector público como en el ámbito privado. En concreto, es de interés el Título II de la Ley, ya que establece los ámbitos de aplicación material del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación. Dichos ámbitos són los siguientes:
Ocupación y función pública
Negociación colectiva
Organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico
Espacios de participación política, cívica y social
Educación
Salud
Servicios sociales
Atención a niños, adolescentes, jóvenes, personas mayores y personas con discapacidad
Vivienda
Establecimientos y espacios abiertos al público
Medios de comunicación social y sociedad de la información
Cultura
Deporte
Libertad religiosa
Administración de justicia
Cuerpos y fuerzas de seguridad
De entre ellos, menciono específico el ámbito de la ocupación, en el que la Ley señala que “las administraciones públicas deben establecer políticas para garantizar la igualdad de oportunidades en el trabajo, tanto en la empresa privada como en la función pública, y velar por que no se produzca ninguna situación de discriminación de acuerdo con la presente ley, y, en el marco de la normativa aplicable, aplicar medidas de acción positiva y de reversión, corrección, reparación y paliación de situaciones de discriminación, desigualdad o minorización de carácter estructural, proporcionadas a las necesidades específicas de las personas en situación de mayor vulnerabilidad, como es el caso de los colectivos infrarrepresentados en el empleo y la función pública”.
El art. 25 de la Ley regula los efectos de la contravención de la Ley, entre los que se regula que toda persona que cause discriminación por cualquiera de los motivos a los que se refiere el artículo 1 debe responder del daño causado mientras que el Título V de la Ley establece el régimen de infracciones y sanciones
Finalmente, a señalar que la Ley crea el Organismo de Protección y Promoción de la Igualdad de Trato y la No Discriminación, encargado de velar por el cumplimiento de los preceptos de la presente ley con el objetivo de evitar toda forma de discriminación, directa o indirecta, por cualquiera de los motivos y en los ámbitos a los que se refiere el artículo 1, tanto en el sector público como en el ámbito privado.
NORMATIVA E INICIATIVAS POLÍTICAS DE LA UE
El art. 25 de la Ley regula los efectos de la contravención de la Ley, entre los que se regula que toda persona que cause discriminación por cualquiera de los motivos a los que se refiere el artículo 1 debe responder del daño causado mientras que el Título V de la Ley establece el régimen de infracciones y sanciones
Finalmente, a señalar que la Ley crea el Organismo de Protección y Promoción de la Igualdad de Trato y la No Discriminación, encargado de velar por el cumplimiento de los preceptos de la presente ley con el objetivo de evitar toda forma de discriminación, directa o indirecta, por cualquiera de los motivos y en los ámbitos a los que se refiere el artículo 1, tanto en el sector público como en el ámbito privado.
NORMATIVA E INICIATIVAS POLÍTICAS DE LA UE
La Resolución se estructura conforme a los siguientes ámbitos o temáticas.
Observaciones generales
Erradicación de la violencia contra las mujeres y la violencia de género
Las mujeres y la economía
Políticas digitales para la igualdad de género
Integración de la perspectiva de género en todas las políticas de la Unión y financiación de las políticas de igualdad de género
Contrarrestar las reacciones en contra de la igualdad de género
La igualdad de género a través de las relaciones exteriores
En relación a las Observaciones generales, la Resolución acoge con satisfacción la adopción de la Comunicación de la Comisión titulada «Una Unión de igualdad: Estrategia para la Igualdad de Género 2020-2025», aunque lamenta su imprecisión en lo que respecta a los plazos para diversas medidas muy valoradas y que no establezca ni metas concretas de igualdad de género que hayan de cumplirse de aquí a 2025 ni herramientas de seguimiento claras; pide a la Comisión, por tanto, que establezca una hoja de ruta concreta con plazos, objetivos, una revisión anual y un mecanismo de seguimiento, indicadores claros y medibles del éxito y acciones específicas adicionales.
A señalar también que el Parlamento Europeo pide a la Comisión que cumpla los compromisos del programa de trabajo para 2020 en toda revisión y que presente una propuesta de medidas vinculantes de transparencia salarial, una estrategia de la Unión sobre los derechos de las víctimas y una nueva estrategia de la Unión para la erradicación de la trata de seres humanos; lamenta que la propuesta de medidas vinculantes de transparencia salarial no se introdujera en 2020 como estaba previsto.
A señalar también que el Parlamento Europeo pide a la Comisión que cumpla los compromisos del programa de trabajo para 2020 en toda revisión y que presente una propuesta de medidas vinculantes de transparencia salarial, una estrategia de la Unión sobre los derechos de las víctimas y una nueva estrategia de la Unión para la erradicación de la trata de seres humanos; lamenta que la propuesta de medidas vinculantes de transparencia salarial no se introdujera en 2020 como estaba previsto.
En la Resolución se afirma que el derecho a la desconexión hace referencia al derecho de los trabajadores a no participar en actividades o comunicaciones laborales fuera de su tiempo de trabajo, a través de herramientas digitales, como llamadas telefónicas, mensajes electrónicos u otro tipo de mensajes. Se añade por la Resolución que el derecho a la desconexión debe permitir a los trabajadores apagar las herramientas de trabajo y no responder a las solicitudes de los empleadores fuera del horario de trabajo, sin riesgo de posibles consecuencias adversas, como el despido u otras represalias. Por el contrario, los empleadores no deben exigir a los trabajadores que trabajen fuera del tiempo de trabajo, es decir, como aclara la Resolución, los empleadores no deben promover una cultura de trabajo de «siempre en línea» en la que se favorezca claramente a los trabajadores que renuncian a su derecho a desconectarse frente a los que no lo hacen. Y concluye que el objetivo del derecho a la desconexión es garantizar la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, y unas condiciones de trabajo justas, incluido el equilibrio entre la vida profesional y la vida privada.
La Resolución advierte que no existe una normativa de la Unión que regule específicamente el derecho a la desconexión y la legislación en este ámbito varía considerablemente entre los Estados miembros, por lo que pide a la Comisión que le someta una propuesta relativa a un acto sobre el derecho a desconectarse, siguiendo las recomendaciones que se recogen en el anexo; de hecho, esas recomendaciones incluyen el contenido de una Propuesta de Directiva sobre el derecho a la desconexión
Se señala que en las próximas décadas aumentará el número de personas mayores en la UE. En la actualidad, el 20 % de la población tiene más de 65 años, y se prevé que en 2070 la proporción en esta franja de edad alcance el 30 %. Asimismo, se espera que el porcentaje de personas mayores de 80 años crezca más del doble y alcance el 13 % de aquí a 2070. De igual manera, se espera que aumente el número de personas que pueden necesitar cuidados de larga duración, pasando de 19,5 millones de personas en 2016 a 23,6 millones en 2030 y a 30,5 millones en 2050 (EU-27).
Como se dice en la presentación del documento, su objetivo es enmarcar el debate sobre el envejecimiento describiendo la rapidez y la magnitud de los cambios demográficos en nuestra sociedad, así como la incidencia de este fenómeno en nuestras políticas y las preguntas que debemos plantearnos para hacerle frente, lo que abarca desde la promoción de estilos de vida saludables y el aprendizaje permanente hasta el refuerzo de los sistemas sanitarios y asistenciales para atender a una población de más edad. Subraya la necesidad de incorporar a más personas a la población activa, destaca las oportunidades de creación de empleo y examina el impacto del envejecimiento en nuestras carreras profesionales, el bienestar, las pensiones, la protección social y la productividad.
También se expresa que El Libro Verde adopta un enfoque basado en el ciclo de vida, que refleja el impacto universal del envejecimiento en todas las generaciones y etapas de la vida. De este modo, destaca la importancia de encontrar el equilibrio adecuado entre las soluciones sostenibles para nuestros sistemas de protección social y el refuerzo de la solidaridad intergeneracional.
RESOLUCIONES JUDICIALES
Sentencia del Tribunal Constitucional 190/2020, de 15 de diciembre (con votos particulares discrepantes de la resolución del TC): Libertad ideológica y libertad de expresión. Representante sindical como autor responsable de un delito de ultrajes a España en el marco de una protesta laboral.
La sentencia aborda el recurso de amparo de un sindicalista que se vio involucrado en los siguientes hechos: en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia se organizó una protesta laboral por la falta de pago de salarios por parte de la empresa encargada del servicio de limpieza de las instalaciones de Defensa en Ferrol. Esta protesta laboral se concretaba en una movilización frente al lugar en el que realizaba el acto diario de izado de bandera española, realizándose pitadas, abucheos, etc., y se gritaban consignas para llamar la atención de los viandantes sobre la protesta laboral. En una de esas protestas, el sindicalista, valiéndose de un megáfono gritó: “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume a puta bandeira” (esto es, en castellano, “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”). Por estas expresiones, el sindicalista fue condenado como autor de un delito de ultrajes a España del art. 543 del Código Penal, frente a lo cual se dirigió al TC alegando que se le habían vulnerado sus derechos a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) y a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].
Para el TC, la conducta que determinó la condena del demandante no está amparada constitucionalmente por los derechos invocados en la demanda a las libertades de expresión e ideológica: así, en el fundamento 5d),se argumenta por el TC que “Cuando, como ocurre en el caso de autos, la expresión de una idea u opinión se hace innecesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral; cuando aparece de improviso y no tiene que ver, por su desconexión, con el contexto en que se manifiesta; cuando, además, por los términos empleados, se proyecta un reflejo emocional de hostilidad; cuando, en definitiva, denota el menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos, el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión”.
La cuestión se limita a declarar si una actuación empresarial que, unilateralmente, incrementó el salario base hasta los 900 euros y suprimió el plus transporte en las nóminas del mes de enero de 2019 resulta o no ajustada a derecho. La demanda solicitó que se declarará la actuación empresarial como una modificación sustancial de condiciones de trabajo nula e injustificada ya que la empresa modificó unilateralmente la estructura salarial vigente en la empresa y trató de compensar la cuantía del plus transporte con el incremento del salario base, lo que no podía hacerse dada la heterogeneidad entre las partidas que se compensaron. Por su parte, la demandada, desde el entendimiento de que el plus transporte tiene carácter salarial, entendió que no se había producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo y si una compensación entre partidas salariales que cabe calificar de homogéneas.
El TS parte de considerar al plus de transporte como de naturaleza extrasalarial ya que fue esta la naturaleza que le otorgaron las partes en el convenio colectivo que creó la estructura salarial que se aplicaba en la empresa. Partiendo de ello no cabe duda que su compensación y absorción con el salario base resulta irregular e ilícita por cuanto que se produce entre conceptos no homogéneos.
La cuestión a dilucidar por el TS consiste en determinar si una trabajadora que fue contratada en el año 2006 por obra o servicio determinado vinculado a la duración de una contrata mercantil puede adquirir la condición de fija en 2017, por aplicación del artículo 15.5 ET, en un supuesto en el que tal contrato temporal fue objeto de novación subjetiva en 2011 por subrogación del empresario y la contrata mercantil que constituía su objeto fue modificada, modificación que supuso una ampliación de su contenido. Hay que recordar que el art. 15.5 ET dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a),2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”. Para el TS, la recta interpretación del párrafo segundo del artículo 15.5 ET, al determinar que lo establecido en el párrafo primero (adquisición de la condición de fijo de quien ha sido objeto de un encadenamiento contractual en los términos allí establecidos) "también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente" implica, que en tales supuestos se asimila dicha subrogación a una nueva contratación a los efectos del encadenamiento, ya que -de no admitirse- se excluirían del ámbito de aplicación del precepto los supuestos de sucesión de contratas, mediante las que se podría extender la temporalidad por tiempo ilimitado.
Ante la tesis de que la contratación mercantil de la empleadora del trabajador con la empresa principal identifica la obra o servicio y justifica la temporalidad del vínculo laboral con dicho trabajador [justamente a través de contratos de obra y servicio determinados], el TS reformula su anterior doctrina y se plantea “la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso”. Ese es el punto de partida, en su Fundamento Jurídico Quinto, para expresar que:
1- Para el TS, resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades [las contratas] justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.
2-Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.
3. En este sentido, prosigue el TS, “la mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad del contrato de obra o servicio determinado. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa. Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET”.
La controversia suscitada radica en determinar si la extinción de la relación laboral de una trabajadora constituyó una extinción lícita de un contrato temporal o si debe considerarse un despido improcedente porque la trabajadora tenía la condición de trabajadora indefinida no fija de una diputación provincial. El TS establece la ilicitud de la extinción partiendo del hecho que la trabajadora había acumulado entre 2000 y 2015 más de veinte contratos temporales, desarrollando su actividad habitual y normal –no coyuntural ni puntual- para la Diputación en base a programas subvencionados, aunque dice el TS en este punto que “la existencia de una subvención no constituye por sí misma un elemento decisivo y concluyente de la validez del contrato temporal causal porque también se subvencionan servicios habituales de los entes públicos”.
De interés también es el recordatorio que hace de la doctrina de la “unidad esencial del vínculo”, la cual es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva. En este último punto, recuerda el TS que “a efectos del cálculo de la indemnización extintiva se ha afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015)”. Y añade que en el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Llevada esta doctrina al caso, el TS resuelve que lo sufrido por la trabajadora es una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, las cuales oscilan entre cuatro días la interrupción menor y cuatro meses y trece días la mayor. Por ello se debe computar a esos efectos toda la trayectoria profesional de la demandante dentro de la citada Administración pública.
El debate se centra en determinar si la transferencia de responsabilidad del Estado establecida en los arts. 56 ET y 116 de la LRJS por salarios de tramitación, se limita exclusivamente al supuesto de despido improcedente, o se extiende también a supuestos como el sometido al TS, que parte de la estimación por una sentencia judicial que anulaba resoluciones administrativas que autorizaban el despido colectivo de trabajadores.
El TS resuelve que los salarios de tramitación a cargo del Estado se refieren exclusivamente al procedimiento de despido individual en el que la sentencia declara el despido improcedente transcurrido el tiempo previsto, sin que tenga acceso por analogía ningún otro procedimiento ni impugnación. Dice el TS que ante una sentencia como la de autos en la que se anularon las Resoluciones administrativas que autorizaban el despido colectivo de los trabajadores, como no podía ser de otra manera, ni se le dio opción a la empresa, ni cabía ejercitar opción alguna en favor de la indemnización, de ahí que no conste en autos resolución alguna teniendo por ejercitada la opción en favor de la indemnización.
El recurso de varias universidades madrileñas se dirige contra la estimación judicial del derecho del personal docente investigador no permanente a someter la actividad docente realizada cada cinco años, a una evaluación ante la Universidad en la que preste sus servicios, y en caso de superar favorablemente la misma, a adquirir y consolidar por cada una de ellas, el complemento por méritos docentes, en los mismos términos que el personal docente e investigador laboral permanente o indefinido. Para la sentencia, hay que partir de que no estamos ante situaciones comparables, las del personal permanente y el temporal, y ello por cuanto una de las características del profesor contratado indefinido es que no está sometido al límite temporal de cinco años que se impone a los temporales, y por ello, nunca consolidarán su derecho a ser evaluados a los efectos de generar el derecho al complemento específico por méritos docentes, y de otro lado que únicamente los Contratados Doctores desarrollan su actividad " con plena capacidad docente e investigadora". Ahora bien, partiendo de lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable, que no hace distinción entre trabajadores permanentes y temporales; y por otro lado del art. 24 del Decreto 153/2002 de 12 de septiembre, sobre régimen de personal docente investigador contratado por las Universidades Públicas de Madrid, que al referirse a los profesores contratados por tiempo indefinido, señala que el complemento se generará por cada cinco años de dedicación docente a tiempo completo o periodo equivalente si se ha prestado el servicio a tiempo parcial, lo que evidencia que se evalúan méritos de actividad lo cual puede concurrir en ambos colectivos, acaba dictaminando que lo demandado es el derecho a poder solicitar la evaluación, sin que para valorar la existencia o no del derecho exista criterio objetivo alguno que diferencie a los dos colectivos, por lo que al no tener acceso el personal temporal a solicitar la evaluación, es cuando realmente se produce la desigualdad invocada. Desigualdad que está proscrita en el art. 4, Cláusula 1, del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 (Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio).
Se trata del caso de una trabajadora que presta servicios al amparo de un contrato de interinidad por vacante desde el 19 de septiembre de 2011 como "personal servicio doméstico" en un Centro residencial público en Andalucía. La duración pactada es hasta la que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos previstos normativamente por la Comunidad Autónoma correspondiente. En todo caso, la plaza ocupada por la trabajadora sigue vacante al no haber sido sacada a concurso para su cobertura definitiva de modo reglamentario cuando en abril de 2017 la trabajadora interpuso demanda interesando que su vínculo sea declarado indefinido no fijo con fundamento en el artículo 70 de la Ley Básica del Empleado Público. Reconocido en suplicación esta demanda, la Junta de Andalucía formula recurso ante el TS en el que denuncia la infracción del art. 15.1.c ET, en relación con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, y en relación, también, con el art. 70.1 EBEP y con el art. 103 de la Constitución. En particular, lo que se dilucida es si la superación del plazo de tres años del art. 70 EBEP convierte en indefinido al interino por vacante.
El TS recuerda su doctrina por la cual viene negando que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática; ello complementado con la afirmación que son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a considerar si se produce o no la conversión a un contrato indefinido no fijo en función de fraude o abuso en la contratación, siempre sobre la base de los parámetros que presiden la contratación temporal. Pero, en esta sentencia, el TS sigue validando dicha doctrina sirviéndose también de la doctrina del Tribunal de Justicia d ela Unión Europea al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Según el TS, “consideramos que la doctrina del TJUE concuerda con la exigencia que venimos manteniendo: la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público. En efecto, ese es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS Pleno de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017). La cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos),sea expresos, sea por tácita reconducción. Ninguna de ambas variantes acaece en nuestro caso; el contrato de interinidad está referido a una plaza que no es convocada, por lo que la demandante sigue desempeñando el mismo puesto”.
El TS conoce del recurso contra una sentencia de la Audiencia Nacional que finalmente acaba validando. Entre otras cuestiones, se sustancia si la previsión contenida en el artículo 8.2 de la Ordenanza del Banco de España, relativa a que la Unidad de Cumplimiento interno del Banco podrá solicitar en operaciones específicas a determinados empleados, sin su consentimiento, sus declaraciones de la renta o datos fiscales para comprobar la concordancia con la información previamente comunicada, está amparada por la legislación de protección de datos (en particular, por el art. 5.1 c) del Reglamento 2016/679, de 27 de abril, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46 CE –RGPD).
El TS dictamina que no existiendo ninguna habilitación legal para que el Banco de España pueda solicitar a sus empleados sus declaraciones de IRPF de hasta cuatro ejercicios, ni mediando consentimiento de los interesados, la disposición contenida en el artículo 8.2 de la Ordenanza 9/2017 vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal. Añade además que “los datos a los que se refiere el artículo 8 de la Ordenanza 9/2017 no son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento de la relación laboral, por lo que se requiere el consentimiento expreso de la persona trabajadora para poder tener acceso a los mismos. Tampoco es posible prescindir del consentimiento de la persona trabajadora basado en que se busca la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento, tal y como establece el artículo 6.1 f) del RGPD ya que sobre dichos intereses prevalecen los derechos fundamentales del interesado, que requieren la protección de datos personales”.
De forma simplificada, se trata del caso de una extranjera extracomunitaria que ha venido siendo residente en España disponiendo de autorización inicial de residencia y trabajo concedida por la Administración General del Estado, en virtud de la cual ha estado en situación de afiliación y alta en la Seguridad Social. Posteriormente, la TGSS recibió de la Oficina de Extranjería una comunicación relativa a que la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, acordó extinguir el permiso de residencia inicial, las autorizaciones de residencia temporal, primera y segunda renovación, y la autorización de larga duración de la extranjera, por la existencia de error en ciertos datos (nombre de la madre y lugar de nacimiento de la recurrente) que se calificó como inexactitud grave de la documentación presentada para la concesión del permiso de residencia inicial. La extinción se acordó en aplicación del art. 162.2 c) del RD 557/2011, de 20 de abril. En virtud de la referida comunicación de extinción de las autorizaciones, la TGSS anuló los periodos de alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social de la extranjera por entender que no disponía del preceptivo permiso de trabajo en el tiempo de prestación de servicio en las mismas.
El TS no valida esa última actuación de la TGSS. Dice que no se trata de un caso en que el trabajador careciera de la correspondiente autorización de residencia y trabajo, sino que la misma fue extinguida con posterioridad. Y añade que “Procede declarar, entonces, que la extinción de las autorizaciones de residencia y trabajo acordada por la Administración, por aplicación del art. 162. 2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley de extranjería no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas en el régimen de Seguridad Social causados como consecuencias de contratos de trabajo desarrollados en virtud de dichas autorizaciones, antes de acordarse la extinción de las mismas, extinción que tiene efectos ex nunc. La anulación de aquellos actos de afiliación y alta requiere que se siga el correspondiente procedimiento de revisión de oficio”.
El conflicto jurídico parte del recurso de varios ciudadanos sirios de que les sea reconocido el derecho al estatuto de refugiado (y no el del propio del régimen de protección subsidiaria),aduciendo que su petición estaba fundada en el Programa Nacional de Reasentamiento para el año 2015, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros celebrado el día 6 de noviembre de 2015, por el que se autorizaba el reasentamiento en España de hasta 724 refugiados, procedentes del conflicto sirio, que se encontraban en países limítrofes de la región; todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Asilo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fija como doctrina que las personas acogidas en España en virtud de un programa de reasentamiento aprobado por el Gobierno, en aplicación del párrafo segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, deben ser beneficiados, en todo caso, de la condición de refugiados en nuestro país y someterse a dicho régimen.
De interés es la sentencia por cuanto establece las diferencias entre los estatutos de refugiado y de obtención de la protección subsidiaria, así como entre las figuras del reasentamento y de la reubicación. La Sala afirma que la voluntariedad de los Estados para el reasentamiento permite diferenciarlo de otra figura próxima como es la reubicación, que se adopta en beneficio de los Estados afectados por flujos migratorios extraordinarios para descongestionar la llegada a un país concreto, mediante la recepción por otros Estados. Este otro mecanismo –explica el tribunal- carece de la vocación de permanencia que tiene el reasentamiento y es una mera solución coyuntural sin alterar el estatus que tenían las personas reubicadas en el país de llegada.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fija como doctrina que las personas acogidas en España en virtud de un programa de reasentamiento aprobado por el Gobierno, en aplicación del párrafo segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, deben ser beneficiados, en todo caso, de la condición de refugiados en nuestro país y someterse a dicho régimen.
De interés es la sentencia por cuanto establece las diferencias entre los estatutos de refugiado y de obtención de la protección subsidiaria, así como entre las figuras del reasentamento y de la reubicación. La Sala afirma que la voluntariedad de los Estados para el reasentamiento permite diferenciarlo de otra figura próxima como es la reubicación, que se adopta en beneficio de los Estados afectados por flujos migratorios extraordinarios para descongestionar la llegada a un país concreto, mediante la recepción por otros Estados. Este otro mecanismo –explica el tribunal- carece de la vocación de permanencia que tiene el reasentamiento y es una mera solución coyuntural sin alterar el estatus que tenían las personas reubicadas en el país de llegada.
La base factual del conflicto tiene su origen en el acceso de un menor no acompañado a los Países Bajos, quién presentó una solicitud de permiso de residencia por tiempo determinado en virtud del derecho de asilo. Esa solicitud fue desestimada y dictada decisión de retorno, pese a que el menor alegaba que no sabía dónde residen sus padres y que, a su vuelta, tampoco sería capaz de reconocerlos. La Sentencia del TJUE es de interés por realizar una interpretación de la normativa europea sobre que pasos se han de seguir en relación a la expulsión de un menor no acompañado. En este sentido, señala que:
1) La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado, el Estado miembro de que se trate debe realizar una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor, teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño. En este contexto, dicho Estado miembro debe cerciorarse de que en el Estado de retorno se encuentra disponible una acogida adecuada para el menor no acompañado.
2) También, según determinados preceptos de esa Directiva, un Estado miembro no puede distinguir entre los menores no acompañados únicamente en función del criterio de su edad para comprobar si existe una acogida adecuada en el Estado de retorno.
3) Y finalmente, la Directiva 2008/115 se opone a que un Estado miembro, tras haber adoptado una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado y haberse cerciorado de que será entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno, se abstenga posteriormente de proceder a su expulsión hasta que haya alcanzado los 18 años.
Se trata del caso de una española empleada del hogar, integrada en el régimen especial del sistema español de seguridad social reservado a este tipo de trabajadores, que solicitó una pensión de jubilación anticipada para que tuviera efectos a partir del 4 de enero de 2017, fecha en la que cumpliría la edad de 63 años. Se le denegó la solicitud porque la trabajadora no cumplía el requisito para causar derecho a la pensión de jubilación anticipada establecido en el artículo 208, apartado 1, letra c),de la Ley General de Seguridad Socia, ya que el importe de la pensión que percibiría era inferior a la cuantía de la pensión mínima que le correspondería por su situación familiar al cumplimiento de 65 años de edad. Ante la posibilidad vista por el Juzgador de que dicha disposición de la LGSS constituya una discriminación indirecta hacia las mujeres contraria a la Directiva 79/7, ya que el sector de los empleados del hogar está integrado mayoritariamente por mujeres y un trabajador perteneciente a este sector, aunque acredite 44 años y medio de cotización en el régimen especial, no tendrá derecho a una pensión cuyo importe le permita solicitar y obtener una pensión de jubilación anticipada a la edad de 63 años, se dirige al TJUE quién, declara que: “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en caso de que un trabajador afiliado al régimen general de la seguridad social pretenda jubilarse voluntaria y anticipadamente, supedita su derecho a una pensión de jubilación anticipada al requisito de que el importe de esta pensión sea, al menos, igual a la cuantía de la pensión mínima que correspondería a ese trabajador a la edad de 65 años, aunque esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente, siempre que esta consecuencia quede justificada no obstante por objetivos legítimos de política social ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.
El supuesto de hecho del que se parte es que un psicólogo de un Hospital obtuvo un certificado de discapacidad, calificada como moderada y permanente, que entregó a su empresario. Posteriormente, tras una reunión con el personal, el director del hospital decidió conceder un complemento salarial mensual por importe de 250 eslotis polacos a los trabajadores que le entregasen, con posterioridad a dicha reunión, un certificado de discapacidad. Sobre la base de dicha decisión, el complemento salarial se concedió individualmente a trece trabajadores que presentaron su certificado de discapacidad tras dicha reunión. En cambio, dieciséis trabajadores que habían entregado su certificado al empresario antes de esa reunión, entre los que figuraba el psicólogo mencionado, no disfrutaron de dicho complemento. Frente a ello, se discute si puede producirse una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2000/78, cuando un empresario realiza una distinción dentro de un grupo de trabajadores definidos por una misma característica protegida, en este caso la discapacidad, sin que los trabajadores discapacitados de que se trata reciban un trato menos favorable que los trabajadores que no tengan discapacidad.
Según el TJUE, el artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:
– la práctica de un empresario consistente en abonar un complemento salarial a los trabajadores discapacitados que hayan presentado su certificado de discapacidad después de una fecha elegida por dicho empresario, y no a los trabajadores discapacitados que hubieran presentado dicho certificado antes de esa fecha, puede constituir una discriminación directa cuando resulte que dicha práctica se basa en un criterio indisolublemente vinculado a la discapacidad, en la medida en que puede hacer definitivamente imposible que cumpla este requisito temporal un grupo claramente identificado de trabajadores, integrado por el conjunto de los trabajadores discapacitados cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad en el momento en el que estableció esa práctica;
– la citada práctica, aunque aparentemente neutra, puede constituir una discriminación indirecta por motivos de discapacidad cuando resulte que ocasiona una desventaja particular a trabajadores discapacitados en función de la naturaleza de su discapacidad, en particular de su carácter ostensible o de que dicha discapacidad requiera ajustes razonables de las condiciones de trabajo, sin estar objetivamente justificada por una finalidad legítima y sin que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios.
¡Espero que este resumen haya sido de vuestro interés!
