01/04/2021

Marzo de 2021: Resumen de normas, iniciativas políticas y sentencias judiciales en materia social.

Marzo de 2021: Resumen de normas, iniciativas políticas y sentencias judiciales en materia social.

Se incorpora un resumen de lo acontecido jurídicamente hablando en el mes de marzo de 2021, en materia social y sobre inmigración, en España y en la Unión Europea.



ESPAÑA

Las normas más importantes publicadas en marzo de 2021 con incidencia en materia social han sido:

 

Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
 

De interés es su art. 7, sobre Centros de Trabajo, que dice lo siguiente:

1. Sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá:

a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

2. Las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19 o que se encuentren en periodo de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con COVID-19 no deberán acudir a su centro de trabajo.

3. Si un trabajador empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad, se contactará de inmediato con el teléfono habilitado para ello por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente, y, en su caso, con los correspondientes servicios de prevención de riesgos laborales. De manera inmediata, el trabajador se colocará una mascarilla y seguirá las recomendaciones que se le indiquen, hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario.

 
Ley 1/2021, de 24 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género.

Regula medidas para garantizar el funcionamiento de los servicios de asistencia, acogida y protección integral a las víctimas de violencia de género. Quisiera mencionar que según su art. 1 cuando las mujeres víctimas de violencia de género enfrentan discriminación interseccional se garantizará la accesibilidad a los derechos previstos en esta Ley para todas las mujeres: independientemente de su etnia, nivel socioeconómico, edad, estatus migratorio, diversidad funcional, discapacidad, situación de dependencia, lugar de residencia o cualquier otra situación que redunde en la discriminación descrita. El precepto añade que, así, para garantizar la accesibilidad a los servicios públicos, todas las formas de discriminación interseccional se tendrán en cuenta por parte del personal que presta asistencia a las mujeres víctimas y a sus hijos e hijas menores a su cargo, así como en el reparto de recursos y atención a programas por parte de las Administraciones competente.

Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita.

Este reglamento regula el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. De hecho, se deroga el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita.

A modo de mención de algunos aspectos de este reglamento, me detengo por ejemplo en su art. 8, que regula los procedimientos para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que deben iniciarse a instancia de parte, mediante la presentación del modelo normalizado incluido en el anexo I.I, debidamente firmado por la persona peticionaria, y acompañándose la solicitud de la documentación que se señala en dicho anexo. Los impresos se facilitarán en las dependencias judiciales, en los servicios de orientación jurídica de los Colegios de Abogados y en las sedes de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.

Real Decreto 143/2021, de 9 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral

De interés la modificación de los apartados 1, 2, 3, 4 y 7 del artículo 10 del Real Decreto 1224/2009, con la redacción siguiente:

1. Las administraciones competentes mantendrán abierto un procedimiento de evaluación y acreditación de las competencias profesionales, adquiridas a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación, con carácter permanente. Este procedimiento permanente estará referido a la totalidad de las unidades de competencia profesional incluidas en la oferta existente de Formación Profesional de cada comunidad autónoma vinculada al Catálogo Nacional de las Cualificaciones Profesionales.

Real Decreto 144/2021, de 9 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas

El Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE) está actualmente regulado por el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. La norma regula la compsoción del Consejo, donde intervienen vocalías en representación de las organizaciones empresariales y de las organizaciones sindicales (no de las más representativas),y asimismo incorpora la perspectiva de género, a través de la composición paritaria del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, de la inclusión de asociaciones, consejos u organizaciones del ámbito de la igualdad y del empleo de lenguaje no sexista.

UNIÓN EUROPEA
 

Recomendación del Consejo Europeo de 12 de marzo de 2021 sobre la igualdad, la inclusión y la participación de la población gitana.

 

Según esta Recomendación, los Estados miembros deben adoptar marcos estratégicos nacionales para la inclusión de la población gitana en el contexto de sus políticas generales de inclusión social para la mejora de la situación de la población gitana, y comunicarlos a la Comisión Europea, preferiblemente antes de septiembre de 2021.
 

Recomendación (UE) 2021/402 de la Comisión de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE)

Según esta Recomdnación, a la vista de los desafíos del mercado laboral derivados de la pandemia de COVID-19, de la transición en curso de los sectores en declive a las actividades económicas con mayor potencial de crecimiento y valor estratégico en el marco de las transiciones ecológica y digital, y del cambio demográfico, los Estados miembros deben promover una recuperación generadora de empleo, fomentar el desarrollo de capacidades y apoyar a las personas en su transición a nuevos puestos de trabajo de calidad, de acuerdo con las siguientes directrices: Incentivos a la contratación y a la transición y apoyo al emprendimiento; Oportunidades de perfeccionamiento y reciclaje y medidas de apoyo; y Mayor apoyo por parte de los servicios de empleo a las transiciones laborales

Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales

A tener en cuenta que según este Plan de Acción, los objetivos de la UE de aquí a 2030 son los siguientes: al menos el 78 % de las personas de entre 20 y 64 años debe tener trabajo; al menos el 60 % de los adultos debe participar en actividades de formación cada año; el número de personas en riesgo de pobreza o exclusión social debe reducirse en al menos 15 millones.

Iniciativa de la Comisión Europea Transparencia retributiva: a igual trabajo, igual retribución, para la adopción de una Directiva en este sentido.

La iniciativa tiene como objetivo abordar la persistente aplicación inadecuada del derecho fundamental a la igualdad de remuneración y garantizar que este derecho se respete en toda la UE, mediante el establecimiento de normas de transparencia salarial para que los trabajadores puedan reclamar su derecho a la igualdad de remuneración. La directiva propuesta persigue estos objetivos: - establecer transparencia salarial dentro de las organizaciones; - facilitar la aplicación de los conceptos clave relacionados con la igualdad de remuneración, incluidos "remuneración" y "trabajo de igual valor"; y - fortalecer los mecanismos de aplicación

Unión de la Igualdad: la Comisión Europea presenta la Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad 2021-2030

Se trata de una Estrategia que parte de los obstáculos de las personas con discapacidad en el acceso a la asistencia sanitaria, la educación, el empleo y las actividades recreativas, así como en la participación en la vida política, así como su exposición a un mayor riesgo de pobreza o exclusión social (28,4 %) que las personas sin discapacidad (18,4 %). Más de la mitad de las personas con discapacidad declaran haberse sentido discriminadas en 2019.

Dice la Estrategia que es hora de intensificar la acción europea a través de esta Estrategia, que pretende mejorar la vida de las personas con discapacidad en la próxima década, tanto dentro como fuera de la Unión.

Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de marzo de 2021, sobre el Semestre Europeo para la coordinación de políticas económicas: aspectos sociales y relativos al empleo en la Estrategia Anual de Crecimiento Sostenible 2021

La Resolución contienen un apartado sobre Dimensión social, en la que se pide a la Comisión y a los Estados miembros que “aborden activamente la brecha digital en el acceso a los servicios públicos, muchos de los cuales se han digitalizado durante la crisis de la COVID-19, garantizando el apoyo de la Unión, incluido el apoyo financiero, a la innovación social a escala local para que pueda accederse a los servicios públicos con mayor facilidad, en particular el refuerzo de capacidades y la ampliación de escala de las iniciativas innovadoras ascendentes para la inclusión digital y la alfabetización en materia de datos, con el fin de garantizar que todas las personas de la Unión tengan acceso a servicios de interés general de alta calidad, accesibles y fáciles de utilizar; destaca la importancia de seguir mejorando las competencias digitales y promoviendo la transformación digital de las empresas y las administraciones públicas; subraya que la digitalización de los servicios públicos puede contribuir a facilitar una movilidad laboral justa, en particular por lo que se refiere a la coordinación de los sistemas de seguridad social, y pide a los Estados miembros que se comprometan con esta digitalización; destaca que los Estados miembros también deben centrarse en la innovación y las inversiones en la mejora de la conectividad y la infraestructura para los hogares urbanos y rurales y a lo largo de los principales corredores de transporte”

Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de marzo de 2021, sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad.

El Parlamento Europeo pide a las instituciones y a los Estados miembros de la Unión que “reafirmen su compromiso de realizar la igualdad integradora para las PcD, y que procuren la aplicación plena de la CNUDPD, incluido su artículo 27, relativo al trabajo y al empleo; pide, a este fin, que redoblen sus esfuerzos para procurar crear un mercado laboral integrador, accesible y no discriminatorio, con un enfoque político integral con respecto al ciclo de vida, para las PcD y para todos, conforme a los Tratados de la Unión y a los derechos recogidos en el pilar europeo de derechos sociales, así como a los valores internacionales consagrados en la Agenda 2030 de las Naciones Unidas y en los Objetivos de Desarrollo Sostenible; pide a la Unión y a los Estados miembros que ratifiquen el Protocolo Facultativo de la CNUDPD”.

Añade que hay que revisar lo antes posible la Directiva sobre la igualdad en el empleo con miras a armonizarla por completo a las disposiciones de la CNUDPD y a poner en marcha un proceso participativo encaminado a garantizar la participación directa y plena de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad.

También pide a los Estados miembros que “garanticen que se facilitan unos ajustes razonables para las PcD en el lugar de trabajo, sin que esto suponga coste alguno a cargo de los trabajadores; pide a la Comisión que elabore unas directrices de la Unión inequívocas sobre ajustes razonables en las que se detallen las formas que podrían adoptar con arreglo a las necesidades de cada persona, de manera que el artículo 5 de la Directiva pueda transponerse efectivamente a la legislación nacional; pide a la Comisión que incoe procedimientos de infracción y que anime a los Estados miembros a garantizar la existencia de un sistema de sanciones en caso de que no se ofrezcan ajustes razonables, ya que esto constituye una forma de discriminación; considera que el Parlamento podría recurrir a la opción de pedir a la Comisión que incoe dichos procedimientos de infracción; pide a los Estados miembros que preparen material de orientación y apoyo y que impartan una formación pertinente en formatos accesibles para empleadores, responsables, trabajadores y PcD, a fin de desarrollar los conocimientos y competencias necesarios y la sensibilización requerida sobre la aplicación práctica de los ajustes razonables, disipando también de este modo los mitos sobre su coste prohibitivo”.

Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de marzo de 2021, sobre la nueva estrategia UE-África — Una asociación para un desarrollo sostenible e integrador

Contiene un apartado titulado "Socios para una movilidad y una migración beneficiosas para todos" ene el que entre otros contenidos, reconoce o afirma los siguientes:

-"Recuerda asimismo que hasta un 80 % de todos los migrantes internacionales que proceden de países africanos se desplazan dentro del continente africano; señala que los países africanos acogen a una gran parte del número total de refugiados y desplazados internos de todo el mundo, cuya vulnerable situación se ha visto agravada en mayor medida por la crisis de la COVID-19; pide que se comparta la responsabilidad de los refugiados a nivel global".

-"Opina que es necesario poner en valor la dimensión humana de la migración y prestar especial atención a los grupos de migrantes menos favorecidos; pide que se establezca una asociación UA-UE sobre migración y movilidad que coloque en una posición central la dignidad de los refugiados y los migrantes, que esté basada en los principios de solidaridad, responsabilidad compartida y respeto de los derechos humanos y de la legislación internacional, nacional y de la UE y sobre refugiados".

-"Subraya la necesidad de abordar, mediante una financiación adecuada, las causas de origen de la migración irregular y los desplazamientos forzados, como la inestabilidad política, la pobreza, la falta de seguridad y de alimentos, la violencia y los efectos negativos del cambio climático".

"Estima que el éxito de la asociación pasará por un fortalecimiento considerable de las posibilidades de movilidad entre los diversos componentes de las sociedades africana y europea, y que la asociación debería elaborarse de forma sostenible para promover la «captación de cerebros» en vez de la «fuga de cerebros»; Considera que una política de visados más eficaz y una mayor financiación del programa Erasmus+ contribuirían de forma útil a conseguirlo".

-"Destaca la importancia que reviste el desarrollo de una auténtica política de migración circular que permita a trabajadores cualificados y no cualificados beneficiarse de un intercambio de conocimientos profesionales y de movilidad entre la UE y África, lo que facilitaría el retorno de las personas a sus países de origen; apoya que se dé prioridad a las solicitudes admisibles de permisos de trabajo procedentes de países de origen y de tránsito hacia la UE —por ejemplo, a través de las embajadas o en línea—, a fin de disuadir a los migrantes de recurrir a vías de migración irregular y de aliviar la carga que recae sobre el sistema de asilo y migración".

-Recuerda que la movilidad de los trabajadores puede ser una de las respuestas a los retos demográficos de la UE y a las carencias y desajustes del mercado laboral; pide que se desarrollen canales de migración seguros y legales, y que se promueva un enfoque más armonizado, global y a largo plazo de la migración laboral a nivel europeo, basado en un enfoque de asociación que pueda beneficiar a ambos socios a largo plazo; subraya la importancia de reforzar el Diálogo UE-África sobre migración y movilidad y la Asociación África-UE sobre migración, movilidad y empleo".

Corrección de errores del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)
A tener en cuenta que en el en el artículo 9, apartado 2, letra b),donde dice
 
«b)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros […]»,

debe decir:
 
«b)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros […]».
 
SENTENCIAS JUDICIALES


Sentencia del Tribunal de Justícia de la Unión Europea de 4 de marzo de 2021, en el asunto C‑193/19.


Según el fallo de esta sentencia:

“El artículo 25, apartado 1, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo) el 19 de junio de 1990 y que entró en vigor el 26 de marzo de 1995, modificado por el Reglamento (UE) n.º 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de marzo de 2010, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite la expedición, prórroga o renovación de un permiso de residencia con fines de reagrupación familiar, solicitadas desde el territorio de ese Estado miembro por un nacional de un tercer país que esté inscrito en el Sistema de Información de Schengen como no admisible en el espacio Schengen y cuya identidad no haya podido ser determinada mediante un documento de viaje válido, cuando los intereses del Estado miembro informador, consultado con carácter previo, hayan sido tenidos en cuenta y el permiso de residencia únicamente se expida, prorrogue o renueve por «motivos serios», en el sentido de dicha disposición.

El Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen) y, en concreto, su artículo 6, apartado 1, letra a),debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a un nacional de un tercer país que se encuentre en tal situación”.
 

Sentencia del Tribunal de Justícia de la Unión Europea de 9/3/2021: Seguridad y de la salud de los trabajadores — Guardia con disponibilidad no presencial — Trabajo relativo al mantenimiento de transmisores de televisión situados lejos de zonas habitadas

Según el fallo de esta sentencia:

“El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación”.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9/3/2021: Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Concepto de “tiempo de trabajo” — Período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial — Bomberos profesionales

Según el fallo de esta sentencia:

“El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, «tiempo de trabajo» en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses”.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo: Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores - Tiempo de trabajo - Descanso diario — Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario

Según el fallo de esta sentencia:

“El artículo 2, punto 1, y el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que, cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo, el período mínimo de descanso diario, establecido en dicho artículo 3, se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado”.

Sentencia del Tribunal de Justicia e 18 de marzo de 2021, en el asunto C‑578/19.Directiva 90/314/CEE — Artículo 5, apartado 2, tercer guion — Viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados — Contrato relativo a un viaje combinado celebrado entre un organizador de viajes y un consumidor — Responsabilidad del organizador de viajes por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato por parte de otros prestadores de servicios — Daño resultante de los actos de un empleado de un prestador de servicio

Según el fallo de esta sentencia:

“El artículo 5, apartado 2, tercer guion, de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, en la medida en que establece una causa de exención de la responsabilidad del organizador de un viaje combinado por la buena ejecución de las obligaciones derivadas de un contrato relativo a un viaje de ese tipo, celebrado entre ese organizador y un consumidor y regulado por dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de no ejecución o de mala ejecución de esas obligaciones que resulte de actos de un empleado de un prestador de servicios que ejecuta el citado contrato:

–        ese empleado no puede considerarse como prestador de servicios a efectos de la aplicación de esa disposición y

–        el organizador no puede eximirse de su responsabilidad derivada de tal no ejecución o mala ejecución, en aplicación de la mencionada disposición”.


Sentencia del Tribunal Supremo de 12/02: Determinación del convenio colectivo aplicable, a efectos de la fijación de la categoría y del salario

La empresa X recurrente en casación para la unificación de la doctrina ante el TS tenía contratado con una cadena hotelera "la gestión, supervisión y control del servicio de limpieza de las habitaciones". La trabajadora de aquella empresa X, que desempeñaba sus servicios en uno de los hoteles desde el 21 de marzo de 2013, fue despedida por la empresa X el 30 de julio de 2016. Su despido fue declarado nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad. La sentencia del juzgado de lo social entendió que el convenio colectivo aplicable era el del sector de la hostelería de la provincia de Sevilla, por lo que fijó como salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido el establecido para la categoría profesional de camarera de pisos en aquel convenio. El TS estima el recurso de la empresa y dice que el convenio colectivo aplicable es el de limpieza y no el de hostelería.

Expresa que la actividad contratada entre la cadena hotelera era el "servicio de limpieza de las habitaciones. “Esta actividad, aun correspondiéndose con el "núcleo central" de una empresa hotelera, se puede lícitamente subcontratar, siempre, naturalmente, que no se incurra en una ilícita cesión de trabajadores ( artículo 43 ET). Y, si se subcontrata, la regulación legal vigente no garantiza que los trabajadores de la empresa contratista tengan que tener las mismas condiciones retributivas que las percibidas por los trabajadores directos de una empresa hotelera que no haya externalizado la limpieza de las habitaciones. La conclusión de lo anterior es que, conforme a nuestra jurisprudencia, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectiva aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente por -nuestro caso- una empresa hotelera. Se pone de relieve aquí la diferencia entre una empresa que explota directamente el hotel con sus propios trabajadores, de aquella otra empresa que no explota directamente el hotel, sino a la que este ultimo subcontrata parte de su actividad (en nuestro caso, la limpieza de las habitaciones) para que la realice con sus propios trabajadores. En este último caso, el convenio colectivo aplicable será, no el aplicable a la empresa hotelera principal y a los trabajadores por ella directamente contratados, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista o subcontratista”
  
Tribunal Supremo. Fecha: 05/03/2021 (contratos de obra o servicio determinado en el ámbito educativo)

Es una sentencia interesante en relación a los contratos de obra o servicio en el marco educativo, en concreto respecto de su uso para la impartición de determinadas asignaturas, de su cobertura sobre actividades extraescolares o servicios complementarios.

Entre otras afirmaciones, la sentencia dice que la naturaleza reglada de una asignatura es relevante para ver si una contratación para impartir la misma puede ser de naturaleza temporal, pero ello no significa que, en todo caso, las demás materias que no tengan o dejen de tener ese carácter deban ser atendidas necesariamente por un contrato para obra o servicio determinado y menos cuando se trata de centros privados de enseñanza no concertada, cuya autonomía para atender sus fines, con respeto y sometimiento a la legislación educativa, es plena de forma que si un centro decide mantener una oferta de determina enseñanza, por cierto en origen estructural y que debería estar atendida por personal fijo, no convierte a esa actividad en una actividad de duración incierta ya que la mera decisión del empleador de continuarla no determina el carácter temporal. Lo contrario dejaría a su voluntad la consecución del contrato, sin olvidar que, en todo caso, dicha contratación tiene marcado el propio limite temporal de tres años. Añade el TS que la temporalidad del contrato no puede venir determinada por el mayor o menor número de alumnos que vayan a recibir en cada curso escolar esa enseñanza pues se trata de un dato que no afecta la propia esencia o naturaleza de la actividad, sino a la mera conveniencia empresarial de prestarla, lo cual podría justificar, en el caso de que no se lograsen matrículas suficientes, acudir a la extinción contractual que permite el art. 52 e) del ET , pero difícilmente puede constituirse en razón determinante de que la actividad de que se trate, tenga "per se" carácter temporal. Y lo mismo se debe concluir en relación con las actividades extraescolares que, para la sentencia recurrida, sirve el mismo argumento que dio para las asignaturas no contempladas en los nuevos planes de estudios.

Las actividades extraescolares que un centro educativo privado, que es el caso que nos ocupa, decida impartir, aunque no está incluida dentro de lo que es la programación reglada docente o del contenido esencial de la misma, no se configuran como actividad con autonomía y sustantividad propia en tanto que no deja de ser una enseñanza que se proporciona a los alumnos de forma voluntaria, sin limite temporal, no pudiendo venir determinado éste por el numero de los matriculados ya que, como se ha dicho anteriormente, el número de asistentes a esas actividades extraescolares no afecta a la esencia de la actividad para la que se contrata al trabajador que va a llevarla a cabo.

Sigue diciendo el TS que algo similar ocurre con los servicios complementarios que puede ofrecer el centro educativo, como los relativos al comedor o transporte escolar , cuya puesta en marcha es también decisión voluntaria empresarial que no es de duración limitada, al margen de la infraestructura que ello lleve aparejado ya que la inversión no es elemento que configure la temporalidad sino la actividad en sí misma que, en este caso, complementa el objeto empresarial que viene constituido por la educación en determinados niveles de la enseñanza.

Llegar a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida seria dejar la temporalidad del contrato en manos del empleador cuando, en el marco de la educación en el que se integra su actividad permanente, decide atender determinadas áreas de formación de sus alumnos acudiendo a contrataciones temporales cuando la actividad carece de tal condición. Ello no significa que no se pueda acudir a la modalidad contractual para obra o servicio determinado del art. 15.3 del ET en ningún caso, sino que los términos en los que el convenio colectivo identifica las actividades que aquí se están cuestionando son tan generales que no hay atisbo en las descritas de la naturaleza temporal que justifique aquella modalidad contractual.

 
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