01/04/2020
(II) Marzo: estrategias laborales ante el Covid 19 y otras cuestiones de interés
Continuo donde lo he dejado en la anterior entrada sobre las 19 iniciativas que considero más interesantes relacionadas con la afectación del estado de alarma al ámbito laboral.
Y continua de la anterior entrada (I):
12. La apuesta por el trabajo a distancia.
Se trata de la preferencia que se ha dado por la normativa al trabajo a distancia, ya sea para evitar cesaciones temporales o reducciones de actividad, ya sea para garantizar que las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria que se vive.
De hecho, en la búsqueda de ese objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora (Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).
13. Refuerzo del dercho a la adaptación del horario o la reducción de jornada para determinadas personas trabajadoras.
Apuesta por la adaptación del horario. El Real Decreto-ley 8/2020 ha pasado a prever que las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, “tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma”, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Junto a lo anterior, se han arbitrado medidas para favorecer la reducción de la jornada. Siguiendo con el Real Decreto-ley 8/2020, se establece el Derecho de las personas trabajadoras a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el artículo 37.6, del Estatuto de los Trabajadores, cuando concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, con la reducción proporcional de su salario. Salvo por las peculiaridades que se exponen a continuación, esta reducción especial se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos.
14. Beneficios en materia de Contratación pública, abono de gastos salariales en casos de suspensión y otros efectos laborales.
Inicialmente, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, suspendió de forma automática los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva desde el momento de producirse la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. En este marco, al quedar en suspenso la ejecución de un contrato público, el art. 34 estableció que la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Entre los daños y perjuicios por los que el contratista podría ser indemnizados se encuadraban los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Las partidas de Seguridad Social quedan en la penumbra sobre si la entidad adjudicadora debe hacerse cargo de “los gastos salariales que efectivamente hubiera realizado el contratista”, aunque una interpretación amplia debería entenderse que ello debe ser así. Posteriormente a u inicial regulación, el Real Decreto-ley 11/2020 lo entenderá así, ya que en su propia exposición de motivos señala que “Los gastos salariales incluyen los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social a los efectos de lo establecido en el artículo 34”.
El Real Decreto-ley 11/2020 modifica con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 algunos de sus preceptos, de forma que la regulación principal pasa a ser la siguiente:
-Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
- Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán, a los efectos laborales de esta entrada de blog, los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
-En caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
15. Medida de urgencia en formación profesional: los ingresos por la cuota correspondiente financiaran acciones del sistema de desempleo.
Conforme al Real Decreto-ley 11/2020, pasa a permitirse que los ingresos derivados de la cotización por formación profesional puedan aplicarse a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo, incluyendo, de esta manera, finalidades más amplias que la mera formación profesional para el empleo; por tanto, se deja sin efecto lo dispuesto en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional Para el Empleo en el ámbito laboral, derivada de la cual, la afectación de la cuota de formación profesional es a la financiación del Sistema de Formación Profesional Para el Empleo, de forma que tales ingresos no podrán aplicarse a finalidades distintas.
Así, según la Disposición adicional séptima: “Con carácter excepcional y extraordinario, debido al impacto económico de las medidas aprobadas para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, los ingresos derivados de la cotización por formación profesional obtenidos en el ejercicio 2020, podrán destinarse a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo definidas en el artículo 265 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o para financiar programas que fomenten la contratación de personas desempleadas o les ayuden a recuperar empleo”.
A su vez, se da nueva redacción al apartado Uno de la disposición adicional centésima vigésima cuarta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que queda redactado como sigue: «Sin perjuicio de otras fuentes de financiación, los fondos provenientes de la cuota de formación profesional se destinarán, en la proporción que reglamentariamente se determine, a financiar los gastos del sistema de formación profesional para el empleo regulado por la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, incluyendo los correspondientes a programas públicos de empleo y formación, todo ello con el objeto de impulsar y extender entre las empresas y los trabajadores ocupados y desempleados una formación que responda a sus necesidades del mercado laboral y contribuya al desarrollo de una economía basada en el conocimiento.»
16. Multifuncionalidad voluntaria de los empleados públicos
Con el Real Decreto-ley 11/2020 se prevé la posibilidad de que las empleadas y empleados públicos, sin alterar su situación administrativa, ni sus retribuciones o las condiciones de su contrato, puedan, voluntariamente, apoyar aquellas áreas y actividades, distintas de las de su puesto de trabajo, de carácter sanitario, sociosanitario, de empleo, para la protección de colectivos vulnerables y aquellas otras que requieran un refuerzo en materia de personal como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19. Esta posibilidad se prevé para el trabajo presencial o a distancia y se articula también para la realización de tareas en Administraciones diferentes de la de origen del empleado, sin alterar ni su situación administrativa, ni su vinculación con la Administración de origen, que seguirá a cargo de las retribuciones del empleado.
Así, la Disposición adicional decimoctava del Real Decreto-ley 11/2020 prevé que “Las empleadas y empleados públicos en servicio activo que soliciten colaborar tanto en el ámbito de su administración de origen como en cualquier otra administración, en las áreas de carácter sanitario, sociosanitario, de empleo, para la protección de colectivos vulnerables y aquellas otras que requieran un refuerzo en materia de personal como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19, seguirán devengando sus retribuciones por el organismo de origen, no suponiendo modificación de su situación administrativa o contrato de trabajo mientras dure la declaración de Estado de alarma. La prestación del servicio se podrá llevar a cabo tanto de manera presencial como a través de modalidades no presenciales de trabajo, previa autorización de su superior jerárquico y comunicación al órgano competente en materia de personal”.
17. También la contratación en la Universidad es objeto de medidas ante el COVID-19.
El Real Decreto-ley 11/2020 incluye una disposición adicional duodécima por la que se establece la prórroga de los contratos de ayudantes, profesores ayudantes doctores, profesores asociados y profesores visitantes, celebrados conforme a la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, por una extensión equivalente al tiempo de duración del estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas. Solo de forma excepcional, por motivos justificados y con carácter previo a la fecha de finalización del contrato, la norma prevé que las partes puedan acordar otra prórroga de hasta tres meses adicionales al tiempo indicado, pudiendo exceder en ambos casos los límites máximos previstos para su contratación en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre.
Según expone el propio Real Decreto-ley, la citada prórroga pretende evitar el perjuicio que para este colectivo supone la suspensión de los diversos procesos para el acceso a plazas de los cuerpos docentes universitarios derivada de la imposibilidad de convocar y llevar a cabo los concursos correspondientes por la limitación de la libre circulación de las personas que impide la reunión pública de las comisiones de selección. Según el legislador, esta situación genera que este profesorado universitario quede en una posición de desventaja al poder llegar al máximo de la duración legal de su contrato sin tener la oportunidad de acceder a otro tipo de contratación, y ello por la imposibilidad de presentarse a nuevas convocatorias que sí tendrían lugar en circunstancias normales.
Así, la Disposición adicional duodécima fija que “los contratos de ayudantes, profesores ayudantes doctores, profesores asociados y profesores visitantes, celebrados conforme a los artículos 49, 50, 53 y 54 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, cuya duración máxima esté prevista que finalice durante la vigencia del estado de alarma y de sus prórrogas, en los términos establecidos en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se prorrogarán de acuerdo con las reglas establecidas en los apartados siguientes, salvo pacto en contrario. Dicha prórroga se realizará por una extensión equivalente al tiempo de duración del estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas. Excepcionalmente, por motivos justificados, las partes podrán acordar, con carácter previo a la fecha de finalización del contrato, una prórroga del mismo por hasta tres meses adicionales al tiempo de duración del estado de alarma y sus prórrogas. La duración de los contratos prorrogados en aplicación de esta disposición adicional podrá exceder los límites máximos previstos para los mismos en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre”.
También se introduce en el Real decreto-ley una disposición adicional decimotercera por la que se fijan reglas específicas aplicables a todos aquellos contratos de trabajo de duración determinada y financiados con cargo a convocatorias públicas de recursos humanos en el ámbito de la investigación, efectuadas por los agentes de financiación del Sistema Estatal de Ciencia, Tecnología e Innovación. Según se dice en la exposición de motivos, dichas reglas van encaminadas a garantizar que las dificultades en la ejecución de tales contratos, derivadas de la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, así como de sus eventuales prórrogas, no impidan el adecuado desempeño del personal investigador así contratado, durante la vigencia de los mismos, habilitándose normativamente la posibilidad de prorrogar tales contratos cuando reste un año o menos para la finalización de los mismos. Se añade a modo de justificación, que esto permitirá mantener el tejido investigador español financiado con cargo a fondos públicos, sin que la actividad de I+D+i, fundamental en el marco de la emergencia sanitaria, se resienta debido a la declaración del estado de alarma, y garantizando por lo demás la continuidad de los proyectos investigadores llevados a cabo por estos contratados, incluyendo los relativos a las especialidades relacionadas con la investigación sobre el SARS-CoV-2 y la enfermedad COVID-19. Debe destacarse, especialmente, la posibilidad de prorrogar los contratos de los investigadores que se hubieran incorporado al Sistema Nacional de Salud para reforzar la labor asistencial y hacer frente de la manera más adecuada a esta emergencia sanitaria.
18. El restablecimiento de controles en las fronteras interiores, pero no para todos los trabajadores.
El artículo 2 de la Orden INT/248/2020, de 16 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante el restablecimiento temporal de controles fronterizos, estableció el control en las fronteras interiores de España, previendo que el restablecimiento temporal de los controles en las fronteras interiores se aplicaría en todas las fronteras interiores terrestres, y será efectivo desde las 00:00 horas del 17 de marzo de 2020 hasta las 24:00 horas del 26 de marzo de 2020. Posteriormente, dichos controles fronterizos se prorrogan hasta las 24:00 horas del 11 de abril de 2020, sin perjuicio, en su caso, de las eventuales prórrogas que pudiesen acordarse, según establece la disposición final 2 de la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, por la que se prorrogan los controles de las fronteras interiores terrestres restablecidos con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Durante ese período, solo se permite la entrada a territorio nacional, por vía terrestre, a las siguientes personas: ciudadanos españoles; residentes en España; trabajadores transfronterizos; aquellas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad. Del control de las fronteras, y con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, se exceptuaban de dichas medidas de control al transporte de mercancías.
En todo caso, la Unión Europea ha puesto de manifiesto la necesidad de flexibilizar ese control de fronteras en detrinados suspuestos. Así en la Comunicación de la Comisión de 30 de marzo titulada Guidelines concerning the exercise of the free movement of workers during COVID-19 outbreak ( Directrices sobre el ejercicio de la libre circulación de trabajadores durante el brote de COVID-19),se recuerda como los trabajadores fronterizos, los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional, así como los trabajadores temporeros viven en un país pero trabajan en otro, son en muchos casos cruciales para sus Estados miembros de acogida, por ejemplo en el ámbito de la salud, de cuidado, de provisión de otros servicios esenciales, incluida la creación y mantenimiento de equipos e infraestructura médica, o el aseguramiento de suministro de bienes.
En ese sentido, promueve un enfoque coordinado para el paso de fronteras asegurado o sin trabas para varios tipos de trabajadores. Por un lado, aquellos que ejercen determinadas actividades críticas, por otro los involucrados en exámenes de salud; por otra parte los trabajadores temporeros, y finalmente los trabajadores fronterizos y desplazados en el marco e prestaciones transnacionales de servicios, a los cuales se les debe seguir permitir cruzar a su lugar de trabajo si el trabajo en el sector en cuestión está aún permitido en Estado miembro de acogida.
De interés es el listado de trabajadores en sectores críticos que lista la Comunicación, donde incluye a profesionales de la salud, incluidos profesionales paramédicos; trabajadores de cuidado personal en servicios de salud, incluidos trabajadores de cuidado de niños, personas con discapacidad y ancianos; trabajadores involucrados en el suministro de bienes, en particular para la cadena de suministro de medicamentos, suministros médicos, dispositivos médicos y protección personal. equipos, incluso en su instalación y mantenimiento; profesionales de tecnología de la información y las comunicaciones; profesionales de ingeniería como técnicos de energía, ingenieros y electricistas. técnicos de ingeniería; profesionales asociados de ciencia e ingeniería (incluye planta de agua técnicos); trabajadores de servicios de protección; operadores de máquinas de alimentos y productos relacionados (incluye producción de alimentos operador); o trabajadores del transporte.
19. Aviso a navegantes: Planes en la Administración de Justicia ante lo que viene.
A valorar que el Real Decreto 11/2020 introduce una Disposición adicional decimonovena ante la situación generada en la Administración de Justicia derivada de la pandemia del coronavirus, se determina que el Gobierno aprobará un plan específico de actuación en el ámbito de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo y así como en al ámbito de los Juzgados de lo Mercantil. Dice la exposición de motivos de la norma, que en estos concretos ámbitos de actuación judicial es previsible que se produzca un notable incremento de los de asuntos como consecuencia del aumento del número de despidos, reclamaciones de responsabilidad patrimonial o declaraciones de concursos y reclamaciones de consumidores entre otras actuaciones.
Dicho lo anterior, paso a reseñar normativas y sentencias no relacionadas directamente con el estado de alarma:
I. NORMATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA ADOPTADA EN MARZO DE 2020
Sin venir a cuento por el COVID-19, pero la Generalitat ha apostado ese mes de marzo de 2020 por la concertación territorial en el acceso al empleo.
En pleno período de declaración del estado de alarma, se publicó en el DOGC el Decret 48/2020, de 24 de març, de desplegament de la Llei 13/2015, del 9 de juliol, d'ordenació del sistema d'ocupació i del Servei Públic d'Ocupació de Catalunya, en l'àmbit de la concertació territorial.
En su artículo 1 se prevé que su objeto “és la regulació de les actuacions de foment de la concertació territorial de les polítiques actives d'ocupació en el marc del sistema d'ocupació de Catalunya, mitjançant el suport a les estratègies territorials, d'acord amb el que preveu la Llei 13/2015, del 9 de juliol, d'ordenació del sistema d'ocupació i del Servei Públic d'Ocupació de Catalunya”.
La concertación territorial que pretende ser fomentada por la norma es definida como el proceso de impulso y diálogo que promueve el Servicio Público de Empleo de Cataluña con las administraciones locales, junto con las organizaciones sindicales y empresariales que tengan la condición legal de más representativas en Cataluña y, en su caso, con otros agentes institucionales y actores relevantes y arraigados para el desarrollo socioeconómico en cada territorio de Cataluña, con el objetivo de facilitar el encaje, la coordinación y la integración de las actuaciones ocupacionales previstas en el Pla de desarrollo de las políticas de ocupación en el territorio.
Su finalidad de la concertación territorial es facilitar el encaje, la coordinación y la integración de las actuaciones ocupacionales previstas en el Plan de desarrollo de las políticas de empleo en el territorio, para mejorar los mecanismos de diagnosis, planificación, formulación, implementación, gestión y evaluación de los servicios y programas ocupacionales del sistema de empleo de Cataluña, con el propósito de garantizar la igualdad de oportunidad de las personas favoreciendo su inserción sociolaboral, atender las necesidades de las empresas para mejorar su capacidad de crear empleo de calidad y fomentar el desarrollo socioeconómico de los territorios.
Prosigue la norma diciendo que el resultado de la concertación territorial debe consistir en estrategias, planes o cualquier otro instrumento de planificación territorial, denominadas estrategias territoriales, que fomenten el empleo y el desarrollo económico y que coordinen las iniciativas públicas y privadas destinadas a la creación de empleo.
Las entidades promotoras de los procesos de concertación territorial son promovidos por el departamento competente en materia de trabajo y el Servicio Público de Empleo de Cataluña, con las administraciones locales, las organizaciones sindicales y empresariales que tengan la condición legal de más representativas en Cataluña y, en su caso, con otros agentes institucionales y actores relevantes y arraigados para el desarrollo socioeconómico en cada territorio de Cataluña.
SENTENCIAS DE INTERÉS DEL MES DE MARZO, AUNQUE NO TENGAN NADA QUE VER CON EL COVID-19
De especial interés ha resultado la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (AsuntoS acumulados C‑103/18 y C‑429/18, entre Domingo Sánchez Ruiz (C‑103/18),Berta Fernández Álvarez y otras (C‑429/18) y Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud).
Se trata de la sentencia en la que se evalua la persistencia en el tiempo de contractos de duracón determinada en las Administraciones públicas, y las sanciones que abre frente a ello la normativa española, en particular, la posibilidad de que los afectos pasen directamente a ocupar plazas de duración indeterminada.
La sentencia es muy crítica con la práctica de las administraciones públicas de cubrir necesidades permanentes con personal temporal; también alega que la normativa española no está regulando adecuadamente la evitación del abuso en la utilización de relaciones de duración determinadas en las Administraciones Públicas; además, el hecho de que la normativa prevea la posibilidad de realizar procesos selectivos para cubrir plazas que se ocupan de forma temporal tampoco es vista por el Tribunal como una medida adecuada para evitar los abusos que se producen en la utilización de relaciones de duración determinada que se mantienen en el tiempo, en todo caso, y aquí está lo fundamental de la sentencia, corresponde al Juez español, caso por caso, valorar en qué medida se puede sancionar el abuso de los nombramientos de personal de duración determinada, aunque el Tribunal recuerda que la normativa española establece que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible superando el proceso selectivo.
En desarrollo de las anteriores ideas, cabe decir que la sentencia es muy crítica con la práctica de las administraciones públicas de cubrir necesidades que tienen de forma permanente con personal temporal; de ahí, que el Tribunal exija la aplicación de los principios de protección para los trabajadores con contratos de duración determinada de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco que contiene. Esta normativa impone que los Estados miembros impongan medidas para evitar abuso en las situaciones de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”
Pues bien, el Tribunal interpreta que el caso que se le plantea, en concreto, de un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, y que ocupa en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, si forma parte de esa noción de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, y por lo tanto, el Estado miembro debe buscar vías para evitar abusos en el mantenimiento de esa situación.
En este punto, la idea que el Estado español dispone como instrumento para evitar los abusos el llamado "régimen de nombramientos" de personal de duración determinada, no está justificada al amparo de la normativa europea.
De hecho, el Tribunal es especialmente crítico con el uso de los nombramientos por las Administraciones públicas de relaciones de duración determinado para el desempeño de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. Dice en este sentido, que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en la normativa europea, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades.
En este punto, considero muy importante lo siguiente: ante la cuestión de si el hecho de la previsión de procesos selectivos es una medida acertada para reducir o evitar el abuso de nombramientos de personal de duración determinada, el Tribunal dice que, constando que la normativa no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no puede considerarse como una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.
Será al Juez al que corresponderé apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición
Otra sentencia de interés fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, en el asunto C‑836/18, entre Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real y RH.
El conflicto planteado tiene su base en la denegación por las autoridades españolas competentes, sobre la base del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que transpone al ordenamiento jurídico español el artículo 7 de la Directiva 2004/38, la concesión a RH, nacional marroquí, de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, debido a que su esposa, ciudadana de la Unión, no disponía, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin tener en cuenta el hecho de que el padre de esta había declarado su voluntad de mantener a RH.
El Tribunal resuelve que El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.
Respecto de Sentencias del TS, vale la pena traer a colación:
1. La Sentencia del Tribunal Supremo. 29/01/2020 (Nº de Recurso: 2401/2017):
Se trata del caso de una trabajadora que venía prestando servicios como empleada de hogar para la demandada. Dicha trabajadora fue cesada por desistimiento de la empleadora fundado en la pérdida de confianza con efectos del 19-02-2015. La trabajadora se encontraba embarazada, al menos desde el 04-02-2015 lo que, conocido por la empresa, motivó su decisión. Con tales circunstancias, la sentencia de instancia declara “improcedente” el despido de la trabajadora y fija una indemnización en su favor por tal concepto de 1.862'22 euros (20 días de salario por año de servicio). Ese pronunciamiento lo revoca la sentencia de suplicación que declara “nulo” el despido y “fija la indemnización en 3.657'9 euros, más los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el día en que se notificó la sentencia de instancia (23-12-2015)”.
Frente a ello y ante el recurso habido, el TS delimita su marco de resolución: sólo se cuestiona el alcance de los salarios de tramitación a pagar por la empleadora sin que se susciten otras cuestiones. A partir de ahí, debe determinarse hasta que fecha viene obligada la empresa al pago de los salarios de tramitación a la trabajadora cuyo despido se declara nulo en suplicación, y resuelve que se considera correcta la doctrina que obliga al pago de los mismos hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad. Para el TS, el único problema que circunscribe este recurso es la determinación de los salarios de tramitación que se adeudan y la cuestión de la determinación del día final de esa obligación que se notifica la sentencia que por primera vez reconoce la improcedencia o nulidad del despido, esto es la de suplicación en el presente caso. El TS encuentra el fundamento para ello en el art. 56 del ET. Y añade que “es lógico que así sea porque si la sentencia de instancia es favorable al trabajador, la empresa que recurre viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, conforme al art. 297-2 de la LJS, pago del que no la puede liberar el hecho de que sea el trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido que es la que le da derecho a los salarios de tramitación. Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación que si tienen otras mujeres en igual situación y sería contrario a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo”.
12. La apuesta por el trabajo a distancia.
Se trata de la preferencia que se ha dado por la normativa al trabajo a distancia, ya sea para evitar cesaciones temporales o reducciones de actividad, ya sea para garantizar que las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria que se vive.
De hecho, en la búsqueda de ese objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora (Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).
13. Refuerzo del dercho a la adaptación del horario o la reducción de jornada para determinadas personas trabajadoras.
Apuesta por la adaptación del horario. El Real Decreto-ley 8/2020 ha pasado a prever que las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, “tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma”, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Junto a lo anterior, se han arbitrado medidas para favorecer la reducción de la jornada. Siguiendo con el Real Decreto-ley 8/2020, se establece el Derecho de las personas trabajadoras a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el artículo 37.6, del Estatuto de los Trabajadores, cuando concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, con la reducción proporcional de su salario. Salvo por las peculiaridades que se exponen a continuación, esta reducción especial se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos.
14. Beneficios en materia de Contratación pública, abono de gastos salariales en casos de suspensión y otros efectos laborales.
Inicialmente, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, suspendió de forma automática los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva desde el momento de producirse la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. En este marco, al quedar en suspenso la ejecución de un contrato público, el art. 34 estableció que la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Entre los daños y perjuicios por los que el contratista podría ser indemnizados se encuadraban los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Las partidas de Seguridad Social quedan en la penumbra sobre si la entidad adjudicadora debe hacerse cargo de “los gastos salariales que efectivamente hubiera realizado el contratista”, aunque una interpretación amplia debería entenderse que ello debe ser así. Posteriormente a u inicial regulación, el Real Decreto-ley 11/2020 lo entenderá así, ya que en su propia exposición de motivos señala que “Los gastos salariales incluyen los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social a los efectos de lo establecido en el artículo 34”.
El Real Decreto-ley 11/2020 modifica con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 algunos de sus preceptos, de forma que la regulación principal pasa a ser la siguiente:
-Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
- Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán, a los efectos laborales de esta entrada de blog, los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
-En caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
15. Medida de urgencia en formación profesional: los ingresos por la cuota correspondiente financiaran acciones del sistema de desempleo.
Conforme al Real Decreto-ley 11/2020, pasa a permitirse que los ingresos derivados de la cotización por formación profesional puedan aplicarse a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo, incluyendo, de esta manera, finalidades más amplias que la mera formación profesional para el empleo; por tanto, se deja sin efecto lo dispuesto en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional Para el Empleo en el ámbito laboral, derivada de la cual, la afectación de la cuota de formación profesional es a la financiación del Sistema de Formación Profesional Para el Empleo, de forma que tales ingresos no podrán aplicarse a finalidades distintas.
Así, según la Disposición adicional séptima: “Con carácter excepcional y extraordinario, debido al impacto económico de las medidas aprobadas para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, los ingresos derivados de la cotización por formación profesional obtenidos en el ejercicio 2020, podrán destinarse a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo definidas en el artículo 265 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o para financiar programas que fomenten la contratación de personas desempleadas o les ayuden a recuperar empleo”.
A su vez, se da nueva redacción al apartado Uno de la disposición adicional centésima vigésima cuarta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que queda redactado como sigue: «Sin perjuicio de otras fuentes de financiación, los fondos provenientes de la cuota de formación profesional se destinarán, en la proporción que reglamentariamente se determine, a financiar los gastos del sistema de formación profesional para el empleo regulado por la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, incluyendo los correspondientes a programas públicos de empleo y formación, todo ello con el objeto de impulsar y extender entre las empresas y los trabajadores ocupados y desempleados una formación que responda a sus necesidades del mercado laboral y contribuya al desarrollo de una economía basada en el conocimiento.»
16. Multifuncionalidad voluntaria de los empleados públicos
Con el Real Decreto-ley 11/2020 se prevé la posibilidad de que las empleadas y empleados públicos, sin alterar su situación administrativa, ni sus retribuciones o las condiciones de su contrato, puedan, voluntariamente, apoyar aquellas áreas y actividades, distintas de las de su puesto de trabajo, de carácter sanitario, sociosanitario, de empleo, para la protección de colectivos vulnerables y aquellas otras que requieran un refuerzo en materia de personal como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19. Esta posibilidad se prevé para el trabajo presencial o a distancia y se articula también para la realización de tareas en Administraciones diferentes de la de origen del empleado, sin alterar ni su situación administrativa, ni su vinculación con la Administración de origen, que seguirá a cargo de las retribuciones del empleado.
Así, la Disposición adicional decimoctava del Real Decreto-ley 11/2020 prevé que “Las empleadas y empleados públicos en servicio activo que soliciten colaborar tanto en el ámbito de su administración de origen como en cualquier otra administración, en las áreas de carácter sanitario, sociosanitario, de empleo, para la protección de colectivos vulnerables y aquellas otras que requieran un refuerzo en materia de personal como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19, seguirán devengando sus retribuciones por el organismo de origen, no suponiendo modificación de su situación administrativa o contrato de trabajo mientras dure la declaración de Estado de alarma. La prestación del servicio se podrá llevar a cabo tanto de manera presencial como a través de modalidades no presenciales de trabajo, previa autorización de su superior jerárquico y comunicación al órgano competente en materia de personal”.
17. También la contratación en la Universidad es objeto de medidas ante el COVID-19.
El Real Decreto-ley 11/2020 incluye una disposición adicional duodécima por la que se establece la prórroga de los contratos de ayudantes, profesores ayudantes doctores, profesores asociados y profesores visitantes, celebrados conforme a la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, por una extensión equivalente al tiempo de duración del estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas. Solo de forma excepcional, por motivos justificados y con carácter previo a la fecha de finalización del contrato, la norma prevé que las partes puedan acordar otra prórroga de hasta tres meses adicionales al tiempo indicado, pudiendo exceder en ambos casos los límites máximos previstos para su contratación en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre.
Según expone el propio Real Decreto-ley, la citada prórroga pretende evitar el perjuicio que para este colectivo supone la suspensión de los diversos procesos para el acceso a plazas de los cuerpos docentes universitarios derivada de la imposibilidad de convocar y llevar a cabo los concursos correspondientes por la limitación de la libre circulación de las personas que impide la reunión pública de las comisiones de selección. Según el legislador, esta situación genera que este profesorado universitario quede en una posición de desventaja al poder llegar al máximo de la duración legal de su contrato sin tener la oportunidad de acceder a otro tipo de contratación, y ello por la imposibilidad de presentarse a nuevas convocatorias que sí tendrían lugar en circunstancias normales.
Así, la Disposición adicional duodécima fija que “los contratos de ayudantes, profesores ayudantes doctores, profesores asociados y profesores visitantes, celebrados conforme a los artículos 49, 50, 53 y 54 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, cuya duración máxima esté prevista que finalice durante la vigencia del estado de alarma y de sus prórrogas, en los términos establecidos en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se prorrogarán de acuerdo con las reglas establecidas en los apartados siguientes, salvo pacto en contrario. Dicha prórroga se realizará por una extensión equivalente al tiempo de duración del estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas. Excepcionalmente, por motivos justificados, las partes podrán acordar, con carácter previo a la fecha de finalización del contrato, una prórroga del mismo por hasta tres meses adicionales al tiempo de duración del estado de alarma y sus prórrogas. La duración de los contratos prorrogados en aplicación de esta disposición adicional podrá exceder los límites máximos previstos para los mismos en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre”.
También se introduce en el Real decreto-ley una disposición adicional decimotercera por la que se fijan reglas específicas aplicables a todos aquellos contratos de trabajo de duración determinada y financiados con cargo a convocatorias públicas de recursos humanos en el ámbito de la investigación, efectuadas por los agentes de financiación del Sistema Estatal de Ciencia, Tecnología e Innovación. Según se dice en la exposición de motivos, dichas reglas van encaminadas a garantizar que las dificultades en la ejecución de tales contratos, derivadas de la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, así como de sus eventuales prórrogas, no impidan el adecuado desempeño del personal investigador así contratado, durante la vigencia de los mismos, habilitándose normativamente la posibilidad de prorrogar tales contratos cuando reste un año o menos para la finalización de los mismos. Se añade a modo de justificación, que esto permitirá mantener el tejido investigador español financiado con cargo a fondos públicos, sin que la actividad de I+D+i, fundamental en el marco de la emergencia sanitaria, se resienta debido a la declaración del estado de alarma, y garantizando por lo demás la continuidad de los proyectos investigadores llevados a cabo por estos contratados, incluyendo los relativos a las especialidades relacionadas con la investigación sobre el SARS-CoV-2 y la enfermedad COVID-19. Debe destacarse, especialmente, la posibilidad de prorrogar los contratos de los investigadores que se hubieran incorporado al Sistema Nacional de Salud para reforzar la labor asistencial y hacer frente de la manera más adecuada a esta emergencia sanitaria.
18. El restablecimiento de controles en las fronteras interiores, pero no para todos los trabajadores.
El artículo 2 de la Orden INT/248/2020, de 16 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante el restablecimiento temporal de controles fronterizos, estableció el control en las fronteras interiores de España, previendo que el restablecimiento temporal de los controles en las fronteras interiores se aplicaría en todas las fronteras interiores terrestres, y será efectivo desde las 00:00 horas del 17 de marzo de 2020 hasta las 24:00 horas del 26 de marzo de 2020. Posteriormente, dichos controles fronterizos se prorrogan hasta las 24:00 horas del 11 de abril de 2020, sin perjuicio, en su caso, de las eventuales prórrogas que pudiesen acordarse, según establece la disposición final 2 de la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, por la que se prorrogan los controles de las fronteras interiores terrestres restablecidos con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Durante ese período, solo se permite la entrada a territorio nacional, por vía terrestre, a las siguientes personas: ciudadanos españoles; residentes en España; trabajadores transfronterizos; aquellas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad. Del control de las fronteras, y con el fin de asegurar la continuidad de la actividad económica y de preservar la cadena de abastecimiento, se exceptuaban de dichas medidas de control al transporte de mercancías.
En todo caso, la Unión Europea ha puesto de manifiesto la necesidad de flexibilizar ese control de fronteras en detrinados suspuestos. Así en la Comunicación de la Comisión de 30 de marzo titulada Guidelines concerning the exercise of the free movement of workers during COVID-19 outbreak ( Directrices sobre el ejercicio de la libre circulación de trabajadores durante el brote de COVID-19),se recuerda como los trabajadores fronterizos, los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional, así como los trabajadores temporeros viven en un país pero trabajan en otro, son en muchos casos cruciales para sus Estados miembros de acogida, por ejemplo en el ámbito de la salud, de cuidado, de provisión de otros servicios esenciales, incluida la creación y mantenimiento de equipos e infraestructura médica, o el aseguramiento de suministro de bienes.
En ese sentido, promueve un enfoque coordinado para el paso de fronteras asegurado o sin trabas para varios tipos de trabajadores. Por un lado, aquellos que ejercen determinadas actividades críticas, por otro los involucrados en exámenes de salud; por otra parte los trabajadores temporeros, y finalmente los trabajadores fronterizos y desplazados en el marco e prestaciones transnacionales de servicios, a los cuales se les debe seguir permitir cruzar a su lugar de trabajo si el trabajo en el sector en cuestión está aún permitido en Estado miembro de acogida.
De interés es el listado de trabajadores en sectores críticos que lista la Comunicación, donde incluye a profesionales de la salud, incluidos profesionales paramédicos; trabajadores de cuidado personal en servicios de salud, incluidos trabajadores de cuidado de niños, personas con discapacidad y ancianos; trabajadores involucrados en el suministro de bienes, en particular para la cadena de suministro de medicamentos, suministros médicos, dispositivos médicos y protección personal. equipos, incluso en su instalación y mantenimiento; profesionales de tecnología de la información y las comunicaciones; profesionales de ingeniería como técnicos de energía, ingenieros y electricistas. técnicos de ingeniería; profesionales asociados de ciencia e ingeniería (incluye planta de agua técnicos); trabajadores de servicios de protección; operadores de máquinas de alimentos y productos relacionados (incluye producción de alimentos operador); o trabajadores del transporte.
19. Aviso a navegantes: Planes en la Administración de Justicia ante lo que viene.
A valorar que el Real Decreto 11/2020 introduce una Disposición adicional decimonovena ante la situación generada en la Administración de Justicia derivada de la pandemia del coronavirus, se determina que el Gobierno aprobará un plan específico de actuación en el ámbito de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo y así como en al ámbito de los Juzgados de lo Mercantil. Dice la exposición de motivos de la norma, que en estos concretos ámbitos de actuación judicial es previsible que se produzca un notable incremento de los de asuntos como consecuencia del aumento del número de despidos, reclamaciones de responsabilidad patrimonial o declaraciones de concursos y reclamaciones de consumidores entre otras actuaciones.
Dicho lo anterior, paso a reseñar normativas y sentencias no relacionadas directamente con el estado de alarma:
I. NORMATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA ADOPTADA EN MARZO DE 2020
Sin venir a cuento por el COVID-19, pero la Generalitat ha apostado ese mes de marzo de 2020 por la concertación territorial en el acceso al empleo.
En pleno período de declaración del estado de alarma, se publicó en el DOGC el Decret 48/2020, de 24 de març, de desplegament de la Llei 13/2015, del 9 de juliol, d'ordenació del sistema d'ocupació i del Servei Públic d'Ocupació de Catalunya, en l'àmbit de la concertació territorial.
En su artículo 1 se prevé que su objeto “és la regulació de les actuacions de foment de la concertació territorial de les polítiques actives d'ocupació en el marc del sistema d'ocupació de Catalunya, mitjançant el suport a les estratègies territorials, d'acord amb el que preveu la Llei 13/2015, del 9 de juliol, d'ordenació del sistema d'ocupació i del Servei Públic d'Ocupació de Catalunya”.
La concertación territorial que pretende ser fomentada por la norma es definida como el proceso de impulso y diálogo que promueve el Servicio Público de Empleo de Cataluña con las administraciones locales, junto con las organizaciones sindicales y empresariales que tengan la condición legal de más representativas en Cataluña y, en su caso, con otros agentes institucionales y actores relevantes y arraigados para el desarrollo socioeconómico en cada territorio de Cataluña, con el objetivo de facilitar el encaje, la coordinación y la integración de las actuaciones ocupacionales previstas en el Pla de desarrollo de las políticas de ocupación en el territorio.
Su finalidad de la concertación territorial es facilitar el encaje, la coordinación y la integración de las actuaciones ocupacionales previstas en el Plan de desarrollo de las políticas de empleo en el territorio, para mejorar los mecanismos de diagnosis, planificación, formulación, implementación, gestión y evaluación de los servicios y programas ocupacionales del sistema de empleo de Cataluña, con el propósito de garantizar la igualdad de oportunidad de las personas favoreciendo su inserción sociolaboral, atender las necesidades de las empresas para mejorar su capacidad de crear empleo de calidad y fomentar el desarrollo socioeconómico de los territorios.
Prosigue la norma diciendo que el resultado de la concertación territorial debe consistir en estrategias, planes o cualquier otro instrumento de planificación territorial, denominadas estrategias territoriales, que fomenten el empleo y el desarrollo económico y que coordinen las iniciativas públicas y privadas destinadas a la creación de empleo.
Las entidades promotoras de los procesos de concertación territorial son promovidos por el departamento competente en materia de trabajo y el Servicio Público de Empleo de Cataluña, con las administraciones locales, las organizaciones sindicales y empresariales que tengan la condición legal de más representativas en Cataluña y, en su caso, con otros agentes institucionales y actores relevantes y arraigados para el desarrollo socioeconómico en cada territorio de Cataluña.
SENTENCIAS DE INTERÉS DEL MES DE MARZO, AUNQUE NO TENGAN NADA QUE VER CON EL COVID-19
De especial interés ha resultado la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (AsuntoS acumulados C‑103/18 y C‑429/18, entre Domingo Sánchez Ruiz (C‑103/18),Berta Fernández Álvarez y otras (C‑429/18) y Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud).
Se trata de la sentencia en la que se evalua la persistencia en el tiempo de contractos de duracón determinada en las Administraciones públicas, y las sanciones que abre frente a ello la normativa española, en particular, la posibilidad de que los afectos pasen directamente a ocupar plazas de duración indeterminada.
La sentencia es muy crítica con la práctica de las administraciones públicas de cubrir necesidades permanentes con personal temporal; también alega que la normativa española no está regulando adecuadamente la evitación del abuso en la utilización de relaciones de duración determinadas en las Administraciones Públicas; además, el hecho de que la normativa prevea la posibilidad de realizar procesos selectivos para cubrir plazas que se ocupan de forma temporal tampoco es vista por el Tribunal como una medida adecuada para evitar los abusos que se producen en la utilización de relaciones de duración determinada que se mantienen en el tiempo, en todo caso, y aquí está lo fundamental de la sentencia, corresponde al Juez español, caso por caso, valorar en qué medida se puede sancionar el abuso de los nombramientos de personal de duración determinada, aunque el Tribunal recuerda que la normativa española establece que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible superando el proceso selectivo.
En desarrollo de las anteriores ideas, cabe decir que la sentencia es muy crítica con la práctica de las administraciones públicas de cubrir necesidades que tienen de forma permanente con personal temporal; de ahí, que el Tribunal exija la aplicación de los principios de protección para los trabajadores con contratos de duración determinada de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco que contiene. Esta normativa impone que los Estados miembros impongan medidas para evitar abuso en las situaciones de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”
Pues bien, el Tribunal interpreta que el caso que se le plantea, en concreto, de un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, y que ocupa en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, si forma parte de esa noción de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, y por lo tanto, el Estado miembro debe buscar vías para evitar abusos en el mantenimiento de esa situación.
En este punto, la idea que el Estado español dispone como instrumento para evitar los abusos el llamado "régimen de nombramientos" de personal de duración determinada, no está justificada al amparo de la normativa europea.
De hecho, el Tribunal es especialmente crítico con el uso de los nombramientos por las Administraciones públicas de relaciones de duración determinado para el desempeño de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. Dice en este sentido, que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en la normativa europea, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades.
En este punto, considero muy importante lo siguiente: ante la cuestión de si el hecho de la previsión de procesos selectivos es una medida acertada para reducir o evitar el abuso de nombramientos de personal de duración determinada, el Tribunal dice que, constando que la normativa no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no puede considerarse como una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.
Será al Juez al que corresponderé apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición
Otra sentencia de interés fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, en el asunto C‑836/18, entre Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real y RH.
El conflicto planteado tiene su base en la denegación por las autoridades españolas competentes, sobre la base del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que transpone al ordenamiento jurídico español el artículo 7 de la Directiva 2004/38, la concesión a RH, nacional marroquí, de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, debido a que su esposa, ciudadana de la Unión, no disponía, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin tener en cuenta el hecho de que el padre de esta había declarado su voluntad de mantener a RH.
El Tribunal resuelve que El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.
Respecto de Sentencias del TS, vale la pena traer a colación:
1. La Sentencia del Tribunal Supremo. 29/01/2020 (Nº de Recurso: 2401/2017):
Se trata del caso de una trabajadora que venía prestando servicios como empleada de hogar para la demandada. Dicha trabajadora fue cesada por desistimiento de la empleadora fundado en la pérdida de confianza con efectos del 19-02-2015. La trabajadora se encontraba embarazada, al menos desde el 04-02-2015 lo que, conocido por la empresa, motivó su decisión. Con tales circunstancias, la sentencia de instancia declara “improcedente” el despido de la trabajadora y fija una indemnización en su favor por tal concepto de 1.862'22 euros (20 días de salario por año de servicio). Ese pronunciamiento lo revoca la sentencia de suplicación que declara “nulo” el despido y “fija la indemnización en 3.657'9 euros, más los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el día en que se notificó la sentencia de instancia (23-12-2015)”.
Frente a ello y ante el recurso habido, el TS delimita su marco de resolución: sólo se cuestiona el alcance de los salarios de tramitación a pagar por la empleadora sin que se susciten otras cuestiones. A partir de ahí, debe determinarse hasta que fecha viene obligada la empresa al pago de los salarios de tramitación a la trabajadora cuyo despido se declara nulo en suplicación, y resuelve que se considera correcta la doctrina que obliga al pago de los mismos hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad. Para el TS, el único problema que circunscribe este recurso es la determinación de los salarios de tramitación que se adeudan y la cuestión de la determinación del día final de esa obligación que se notifica la sentencia que por primera vez reconoce la improcedencia o nulidad del despido, esto es la de suplicación en el presente caso. El TS encuentra el fundamento para ello en el art. 56 del ET. Y añade que “es lógico que así sea porque si la sentencia de instancia es favorable al trabajador, la empresa que recurre viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, conforme al art. 297-2 de la LJS, pago del que no la puede liberar el hecho de que sea el trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido que es la que le da derecho a los salarios de tramitación. Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación que si tienen otras mujeres en igual situación y sería contrario a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo”.
