Novedades jurídicas del mes de febrero

La estructura de esta entrada se compone de los siguientes apartados:

1. Normativa de ámbito estatal.

2. Normativa adoptada en el ámbito de la Generalitat de Cataluña

3. Sentencias judiciales. En este punto se incluyen comentarios de sentencias del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Corte Europea de Derechos Humanos, en materia laboral, de Seguridad Social y de inmigración, publicadas durante el mes de febrero.

4. Iniciativas políticas en forma de informes emanados de instituciones europeas durante el mes de febrero.

1. ÁMBITO ESTATAL

1.1 Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2020

Establece en su artículo 1 que “el salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 31,66 euros/día o 950 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

A tener en cuenta que según si disposición transitoria única, las nuevas cuantías del salario mínimo interprofesional que se establecen no serán de aplicación a cualesquiera contratos y pactos de naturaleza privada vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, salvo que las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías del salario mínimo interprofesional.

1.2 Orden ISM/109/2020, de 10 de febrero, por la que se establecen, para el año 2020, las bases de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero.

El objetivo principal de esta orden es establecer las remuneraciones para el año 2020 sobre las que se aplicará la cotización para todas las contingencias y situaciones protegidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero a que se refiere el artículo 10 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, así como el artículo 54 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

1.3 Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Este Real Decreto-ley 3/2020 está dividido en tres libros. El primero de ellos tiene por objeto la regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, de suministro y de servicios, cuando contraten determinadas entidades públicas y privadas, en el ámbito de también determinadas actividades (agua, gas, electricidad transporte…, conforme a los artículos 8 y ss.),siempre que su valor supere determinados umbrales previstos en la propia norma.

De interés es su art. 105 cuando prevé la necesidad de establecer en los pliegos de condiciones de la ejecución de contratos de condiciones de carácter social.

En este sentido, la norma dispone que “Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial”.

El libro segundo del Real Decreto-ley 3/2020 supone la transposición de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros. Entre otras cuestiones reguladas por la nueva legislación, y en lo atinente a cuestiones de interés en materia social, se modifica de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, entre otros preceptos, de su art. 10.bis, relativo a la información que debe facilitarse a los partícipes potenciales, a los partícipes y a los beneficiarios de planes de pensiones. Todos ellos deberán disponer de información adecuada y transparente sobre los planes y fondos de pensiones que les permita fundamentar sus decisiones sobre su jubilación y conocer el contenido y evolución de sus derechos en el plan.

1.4 Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Este Real Decreto-ley, aunque muy fundamentado en las razones de su adopción, contiene un  artículo único por el cual se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

El artículo único dice que “Queda derogado el apartado d) del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”.

1.5 Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación.

Pese al título del Real Decreto-ley 5/2020 se contienen preceptos de mucho interés en materia social.

Su artículo tercero tiene por objeto regular la reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de los trabajadores eventuales agrarios residentes en el territorio de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura. En este sentido, prevé que los trabajadores agrarios por cuenta ajena de carácter eventual que estén incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios de la Seguridad Social y, en dicha fecha, residan en el territorio de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura, podrán ser beneficiarios del subsidio por desempleo que regula el Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, o de la renta agraria, regulada por el Real Decreto 426/2003, de 11 de abril, “aun cuando no tengan cubierto en el citado Sistema de la Seguridad Social el número mínimo de jornadas reales cotizadas establecido en el artículo 2.1.c) o en el artículo 2.1.d) de los citados reales decretos, respectivamente, siempre que tengan cubierto en dicho Sistema Especial un mínimo de 20 jornadas reales cotizadas en los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la situación de desempleo, y reúnan el resto de los requisitos exigidos en el artículo 288 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y en los citados reales decretos”.

Su artículo cuarto prevé determinadas situaciones transitorias Artículo cuarto. Conversión de contratos eventuales de trabajadores agrarios en contratos indefinidos o contratos fijos-discontinuos. En este sentido, se regula que las empresas que ocupen a trabajadores encuadrados en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social que transformen, antes del 1 de enero de 2021, los contratos de trabajo de duración temporal suscritos con esos trabajadores, cualquiera que sea la fecha de su celebración, en contratos de duración indefinida, incluidos los contratos fijos-discontinuos, tendrán derecho a una serie de bonificaciones en la cuota empresarial por contingencias comunes a la Seguridad Social que prevé la propia norma, durante los dos años siguientes a la transformación del contrato. En todo caso, para la aplicación de este incentivo la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de transformación del contrato. En caso de incumplimiento de esta obligación se deberá proceder al reintegro del incentivo.

Finalmente, su artículo quinto modifica la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En particular, la letra a) del apartado 1 del artículo 19 de dicha ley, que regula el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Hasta ahora, el precepto establecía que:

“1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extiende a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, a las comunidades de bienes u otras entidades sin personalidad jurídica, en cuanto sujetos obligados o responsables que sean del cumplimiento de las normas del orden social, y se ejerce en:

a) Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando estén directamente regidos o gestionados por las Administraciones Públicas o por entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de ellas, con sujeción, en este último caso, a lo previsto en la normativa que regula dicha actuación en las Administraciones Públicas”.

Con la nueva modificación, pasa a decir que:

“1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extiende a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, a las comunidades de bienes u otras entidades sin personalidad jurídica, en cuanto sujetos obligados o responsables que sean del cumplimiento de las normas del orden social, y se ejerce en:

a) Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares de trabajo en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando estén directamente regidos o gestionados por las Administraciones Públicas o por entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de ellas, con sujeción, en este último caso, a lo previsto en la normativa que regula dicha actuación en las Administraciones Públicas. La actuación de la Inspección de Trabajo se podrá ejercer también en locales, viviendas, u otros lugares habilitados, aun cuando no se encuentren en las empresas, centros y lugares de trabajo en que se ejecute la prestación laboral, en los que residan, se alojen o puedan permanecer los trabajadores por razón de su trabajo durante los períodos de descanso, y hayan sido puestos a disposición de los mismos por el empresario, en cumplimiento de una obligación prevista en una norma legal, convenio colectivo o contrato de trabajo.»

2. ÀMBITO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

2.1 ACORD GOV/24/2020, de 18 de febrer, pel qual s'aprova el document de base de l'Acord nacional per a l'Agenda 2030 a Catalunya.

Se trata de la adopción del documento base para la aprobación de un Acord Nacional per a l’Agenda 2030, que entre otros aspectos señala que la sociedad catalana quiere co-responsabilizarse en la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, y con tal fin se adquieren una serie de compromisos, entre los que se encuentra el de trabajar para una economía más innovadora, competitiva y eficiente en el uso de los recursos, capaz de garantizar una transición justa con medidas que garanticen un trato equitativo y solidario con las personas trabajadores y el territorio, basada en un tejido empresarial sólido y con vocación global que ofrezca unas condiciones de trabajo digno para todos y que sea respetuoso con los bienes comunes.

2.2 LLEI 1/2020, del 17 de febrer, de modificació de la Llei 14/2017, de la renda garantida de ciutadania.

La motivación de esta ley de modificación de la previa sobre renta garantizada de ciudadanía es principalmente la constatación de que esta última contenía un plazo de carencia de ingresos para obtener la renta que era excesivamente largo para las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

En este sentido, la nueva ley pasa a regular, entre otras cuestiones, que como requisito para obtener la renta, el solicitante debe acreditar: “d) No disposar d'una quantitat d'ingressos, rendes o recursos econòmics considerada mínima per a atendre les necessitats bàsiques d'una vida digna, d'acord amb l'import corresponent de la renda garantida de ciutadania amb relació al llindar d'ingressos fixat per l'indicador de renda de suficiència de Catalunya. La situació d'insuficiència d'ingressos i recursos s'ha de donar, com a mínim, durant els dos mesos immediatament anteriors a la presentació de la sol·licitud de la renda garantida de ciutadania i ha de continuar existint mentre es tramita el procediment de concessió i es percep la prestació”.

2.3 DECRET LLEI 3/2020, d'11 de febrer, sobre l'increment retributiu per a l'any 2020 per al personal del sector públic de la Generalitat de Catalunya.

El principal objeto de esta norma es aplicar los acuerdos que se tomaron en la Mesa General de Negociació dels Empleats Públics de l'Administració de la Generalitat el 11 de desembre de 2018, sobre el retorno de las cantidades equivalentes a las pagas extraordinarias dejadas de percibir en los ejercicios 2013 i 2014, previendo durante el año 2020 la recuperación parcial del 60% del importe de la paga extraordinaria del año 2013.

También se incrementan para el personal básicamente funcionario del sector público de la Generalitat de un incremento del 2% en sus conceptos retributivos con efectos del 1 de enero de 2020, respecto de los importes vigentes a 31 de desembre de 2019, así como unos porcentajes de incremento adicional con efectos de 1 de julio de 2020.

3. SENTENCIAS JUDICIALES

3.1 Sentencia del Tribunal Supremo de 06/02/2020 Nº de Recurso: 3801/2017.

La cuestión que se plantea al TS en recurso de casación en unificación de doctrina se ciñe a determinar si, a efectos de completar el periodo mínimo para acceder a la jubilación anticipada, ha de tenerse en cuenta el tiempo de prestación del Servicio Social obligatorio de la mujer, aplicando lo establecido en el artículo 208.1 b),último párrafo de la LGSS respecto al servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria.

La sentencia va a dar respuesta afirmativa a dicha cuestión mediante la aplicación del criterio hermenéutico plasmado en el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que bajo la rúbrica "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", establece que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Según el TS, en dicho precepto, se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe "Integración del principio..." y en el precepto "...se integrará...". Además, la función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado. En este sentido, en nuestro ordenamiento no hay norma alguna que considere como periodo cotizado, a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación parcial, el periodo de prestación del "Servicio Social de la Mujer". En este sentido, concluye en su fundamento quinto (consideración Sexta),que “únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto - artículo 208.1 b),último párrafo, de la LGSS- se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres”.

3.2 Sentencia del TS (Sala de lo Penal) 06/02/2020 (Nº de Recurso: 2062/2018)

Se trata de una resolución judicial de interés porque en el ámbito penal entra a valorar como prueba la denuncia anónima presentada ante una empresa para avisar de la comisión de delitos que se estaban produciendo en ella aunque esta no tuviese ningún programa de cumplimiento específico de la legislación.

En concreto, se da por probado que el departamento de recursos humanos de la empresa recibió un anónimo en el que se decía:

"Buenas, En primer lugar quiero que entiendan porque me mantengo en el anonimato para no tener represarías hacia mi persona después de lo que voy a exponer. Quiero darle a conocer un posible fraude que se está produciendo en el parque de chatarra entre clasificadores y chatarreros en especial a Don  Ernesto , beneficiando a varios chatarrero en las clasificaciones de chatarra, cambiando categorías de calidades o poniendo mucho menos residuo del que lleva. Esto se hace a varias horas pero en general cuando este señor va de turno de mañana y el viaje o viajes se recepcionan de 6:00 h a 7:00 h de la mañana. A cambio de esas clasificaciones este señor se beneficia económicamente con importantes cantidades de dinero. Aquí le dejo constancia, y ahora esa en sus manos. Atentamente".

Gracias a esa denuncia, la empresa inició un procedimiento de investigación que acabo con la imputación penal de varios de sus trabajadores. El TS confirma que dicha denuncia anónima,, presentada como “notitia criminis” o revelación de un hecho delictivo, pueda ser considerada como suficiente y de entidad suficiente como prueba, y eso aunque la empresa no dispusiera de un programa de cumplimiento de la ley.

En su fundamentación jurídica, el TS señala que tiene mucha importancia la denuncia llevada a cabo partiendo de la base de que la empresa carecía de un programa de cumplimiento normativo interno sobre estas iniciativas, debido a que tras esa denuncia se llevó a cabo una mecánica de actuación ad intra en el seno de la empresa que ha sido recientemente regulada en el denominado "canal de denuncias interno" o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

El TS reseña dicha Directiva y recuerda que “los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos.... Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales (en lo sucesivo, «grupo»),pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo”.

También asume en su fundamentación que esta necesidad de implantar estos canales de denuncia (por tanto, añado yo, a través  de un programa de cumplimiento específico),se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva se justifica “en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia”.

Para el TS, en definitiva, “se busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos”.

El TS señala pues la importancia de que la empresa disponga de un programa de cumplimiento normativo de forma que ante una denuncia interna (y anónima),provoque la apertura de una investigación (esto último, realizado en el caso que le ocupa),que desemboca en el descubrimiento de operaciones ilícitas. Como añade el TS, es necesaria “la correlación entre el programa de cumplimiento normativo en la empresa para evitar y prevenir los delitos cometidos por directivos y empleados ad intra”, y el conocimiento de directivos y empleados de la posibilidad de que dentro de su empresa, y ante el conocimiento de alguna irregularidad, perjudica a la propia empresa, y, al final, a los propios trabajadores, sobre todo por el propio sentimiento de necesidad de la honradez profesional y evitación de actividades delictivas, o meras irregularidades en el seno de la empresa, circunstancia que de haber existido en este caso hubiera cortado la comisión de estos hechos, aunque sin que por su ausencia, por falta de medidas de autoprotección, derive en una exención de responsabilidad penal.

3.3 Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Fecha: 15/01/2020 Nº de Recurso: 2845/2017

La cuestión a resolver en el recurso de casación en unificación de doctrina que se le plantea al TS tiene por objeto decidir si la regulación de la relación laboral especial de artistas, establecida en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que permite la contratación temporal, excluye no obstante la aplicabilidad del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes de dicha relación laboral especial.

Recuérdese que el art. 15.5 dice en su primer párrafo que : “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a),2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”.

En concreto, el caso que le llega al TS hace referencia a una bailarina que viene prestando servicios para una institución pública desde el 2002 a través de diversos contratos de duración determinada, hasta que extinguió el último de ellos en el 2012, extinción que fue declarada improcedente por el Juzgador. Frente a ello, la institución pública recurre alegando que la regulación contenida en el artículo 5 del Real Decreto 1435/85 establece un régimen jurídico propio y especial que excluye la aplicabilidad del artículo 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Desde tal perspectiva, la regulación de la relación laboral especial de artistas permitiría la sucesiva celebración de contratos temporales siempre que estuviesen ligados a una o varias actuaciones, a la permanencia en el cartel de una obra o a una temporada, pudiéndose realizar prorrogas sucesivas sin otro límite que el fraude de ley, cuestión ésta que no concurre en el supuesto. De esta forma no podría aplicarse lo previsto en el artículo 15.5 ET sobre el encadenamiento de contratos.

Este argumento no es tenido en cuenta por el TS, quien tras analizar la jurisprudencia había sobre la Directiva 1999/70/ CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, confirma que la regulación contenida en el artículo 15.5 ET, “que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas , ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales”.

Pero, además, el TS sostiene que el objeto de los sucesivos contratos de la demandante no estaba ligado a una actividad coyuntural, determinada o temporal de la institución pública para la que trabajaba la bailarina, sino para un conjunto de actividades que conformaban la actividad ordinaria y estructural de dicha institución. De ahí concluye que se utilizaron varios y sucesivos contratos temporales para la realización de actividades permanentes y estructurales de la entidad empleadora, lo que no permite, ni el artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto, ni el Estatuto de los Trabajadores.

3.4 Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Social, de 10/12/2019 Nº de Recurso: 232/2019

La Audiencia Nacional va a desestimar 3 acciones de CCOO. Estas tres acciones se basan en considerar que con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada, de forma fraudulenta y prescindiendo de la tramitación establecida en el art. 41.4 E.T (modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo),ha modificado en perjuicio de los trabajadores condiciones de trabajo existente con anterioridad a la implementación del registro de jornada, por lo que las mismas deben reputarse como nulas. En concreto se solicita que se anulen las siguientes decisiones empresariales:

1.- La relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual, a juicio de CCOO, la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo.

Para la AN no se acredita que con anterioridad a la implementación del sistema de registro de jornada, existiese condición contractual generalizada, pacto o acuerdo colectivo, o decisión unilateral del empleador con tal trascendencia en virtud de la cual los trabajadores, comerciales o de oficinas, que hubieran desplazarse, a otra localidad y finalizasen su jornada de 7 horas y 45 minutos en la misma, estuviesen facultados para regresar ese mismo día a su localidad de origen y que el tiempo invertido en tal desplazamiento se reputase como de prolongación de jornada. Antes al contrario, la empresa demandada prueba que la política que al respecto se seguía con el personal comercial era toda la contraria, que se indicaba que debían pernoctar en la localidad en la que habían concluido su jornada de trabajo y regresar al domicilio o centro de trabajo el día siguiente. El registro de jornada implantado con relación a los viajes expone que el día siguiente al mismo, el trabajador se considera que inicia su jornada a las 8 de la mañana del día de regreso sin necesidad de fichaje, lo cual no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores régimen previo existente.

2.- Recurre CCOO que la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada.

Para la AN, no constando acreditada la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias, la realización de las mismas únicamente podrá tener lugar en virtud de pacto entre empleador y empresario que modifique al respecto el contenido del contrato de trabajo, el cual para su perfeccionamiento requerirá el consentimiento de las partes al respecto (ex. art. 1258 Cc). En este sentido, la AN expresa que en el documento presentado al juicio por la empresa conforme al cual "cualquier prolongación de la jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de Personas, Área de Recompensa y Operaciones-  Bernarda",  no es más que la forma en la que la empresa ha decidido expresar su consentimiento al respecto, “lo cual no altera condición de trabajo previa- pues no consta acreditado que en estos casos la realización de una jornada más allá de la jornada quedase al arbitrio del trabajador, lo cual, además supondría una manifiesta contravención del art. 1.256 Cc-, pudiendo suponer en michos casos un incumplimiento por el empresario de la deuda de seguridad y salud que tiene contraída con el trabajador con relación al tiempo de trabajo”.

3. – Recurre CCOO el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, ya que hasta el momento del registro de la jornada se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba.

Dice la AN que lo que ha quedado probado es que si bien en centro de trabajo de la empresa existía un control de acceso mediante tornos, que únicamente se utilizaba a efectos de seguridad y prevención de riesgos del edificio, no de control de jornada, “se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café, sin que quepa deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador”.

3.5 STS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 15 de enero de 2020. Extinción de autorización de residencia y trabajo por alteración de las condiciones contractuales y reducción de salario

Se trata del caso de una extranjera a la que se le notifica la extinción de su autorización de residencia temporal y trabajo, ex art. 202 del Real Decreto 557/2011, que:

a) [Del conjunto de la sentencia, este profesor entiende que] había transcurrido el período de su vigencia sin que se le hubiese notificado nada (cosa que permite el art. 162.1, dedicado a la extinción de la autorización de residencia temporal, del Real Decreto 557/2011.

b) Aún así, la Administración hace la notificación, no por la anterior causa, sino porque se le había reducido el salario pactado en el contrato que le valió para obtener dicha autorización por debajo del salario mínimo interprofesional durante el tiempo de vigencia de la autorización, aun siendo beneficiaria de la renta asistencial de garantía de ingresos.

Este último factor va a ser determinante para la anulación por la sentencia de instancia, al amparo de dos claves:

a) En función del art. 162.2 del Real Decreto 55/2011, la sentencia confirma que la autorización de residencia temporal se debe extinguir por resolución del órgano competente, cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión (léase, la reducción del salario mínimo unilateralmente decidido por el empleador).

b) Ahora bien, habiendo manifestado la extranjera ser beneficiaria de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, lo cual, de conformidad con lo previsto por los artículos 38.6 LOEX y 71.2.d) RLOEX, posibilita la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Esta conectividad normativa  con la regulación de las renovaciones (el hecho de que se permita la renovación de autorizaciones por disponer de prestacioens asistenciales) es fundamento para impedir “la extinción de la autorización” concedida al amparo del artículo 202 RLOEX por causa de desaparición de las circunstancias que determinaron su concesión.

Frente a dicha argumentación, el Abogado del Estado alega la validez de la resolución administrativa de extinción de la autorización al amparo del art. 162.2 del Real Decreto 55/2011. Según el Abogado del Estado la doctrina de la sentencia de instancia no era correcta al hacer depender la aplicación de lo dispuesto en el artículo 162.2 del RLOEX de lo recogido en el otro artículo previsto para renovaciones de autorizaciones (el 71). Para el Abogado del Estado, el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 no hace depender la extinción de la residencia temporal de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporales por expiración de su vigencia ni impone a la administración ningún límite temporal para proceder a la declaración de extinción.

Ante el conflicto, el TS confirma la sentencia de instancia y por tanto desatiende el recurso del Abogado del Estado. El TS consolida la siguiente doctrina:

1. La Administración declaró extinguida la autorización de residencia temporal cuando ya había transcurrido el plazo de vigencia de la autorización por una circunstancia distinta al mero transcurso del plazo de vigencia. Esa forma de proceder busca evitar que en aplicación de lo prevenido en el inciso segundo del artículo 162.1.a) del Real Decreto 557/2011 deba considerarse prorrogada la autorización extinguida por el transcurso del plazo de vigencia en el caso de solicitud de renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento. En este sentido, el artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquélla.

Siguiendo con este argumento, el TS dice que no le falta razón a la Abogacía del Estado al sostener que el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 no hace depender la extinción de la residencia temporal de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporales por expiración de su vigencia ni impone a la administración ningún límite temporal para proceder a la declaración de extinción, “pero tal argumentación no le habilita para defender que con ocasión de una solicitud de renovación prevista en el artículo 71 pueda la administración declarar la extinción de una autorización al amparo del 162.2 cuando precisamente ya está extinguida por el transcurso del plazo de vigencia”.

2. Para el TS, el problema se plantea en aquellos supuestos en los que la constatación de la concurrencia de alguna de las causas del art. 162.2, se produce una vez extinguida la autorización por la vía del art. 162.1, esencialmente por las consecuencias que la causa de extinción tenga en la situación de residencia posterior del extranjero en España, esencialmente, en la obtención de la autorización de residencia de larga duración, dado que, el art 147 establece que "Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", esto es, la causa de extinción de la autorización de residencia temporal es relevante para determinar el requisito de la residencia legal y continuada, dado que si tal autorización fue extinguida por incumplimiento tal requisito no concurriría. En todo caso, ello no permite a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, lo que ocurre es que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, el TS discrepa también de la Abogacía del estado, dado el tenor literal del primer párrafo del apartado 2 del art. 162: "La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ..." El precepto dice "se extinguirá", no dice "declarará su extinción" y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos "ex nunc"- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 de tan citado art. 162, que causan su extinción "ope legis", haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento".

En conclusión, la facultad de la administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia

3.6 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera),de 18 de diciembre de 2019, en el asunto C‑447/18, UB v. Generálny riaditeľ Sociálnej poisťovne Bratislava.

Se trata del supuesto planteado por UB, nacional checo pero que reside en el territorio que actualmente pertenece a Eslovaquia desde hace 52 años. En 1971 ganó la medalla de oro en el Campeonato Europeo de Hockey sobre Hielo y la de plata en el Campeonato Mundial de Hockey sobre Hielo como miembro de la selección nacional de la República Socialista de Checoslovaquia. Hay que recordar que la República Federal Checa y Eslovaca se disolvió en 1992, momento en el que UB optó por la nacionalidad checa. No obstante, siguió residiendo en el territorio de Eslovaquia, ya que incluso cuando en 2004 accedió a la UE, UB estaba empleado en una escuela primaria y siguió ejerciendo allí su empleo al menos hasta el año 2006. El 17 de diciembre de 2015, UB solicitó en Eslovaquia una «indemnización de los representantes deportivos» establecida en su legislación, la cual le fue denegada porque no cumplía el requisito relativo a la posesión de la ciudadanía eslovaca. UB interpuso un recurso contra esta denegación alegando que, con arreglo al Derecho de la UE, la legislación eslovaca tenía efectos discriminatorios por razón de la nacionalidad y no tenía en cuenta el hecho de que había residido en el territorio de Eslovaquia durante 52 años.

Lo fundamental de la resolución judicial del TJUE, que finalmente acepta las alegaciones de UB, son los siguientes parámetros:

1. El artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.º 492/2011 se aplica a un trabajador como UB, aun cuando no haya trasladado su lugar de residencia, toda vez que se encuentra en la situación de un trabajador inmigrante debido a la adhesión a la Unión del Estado cuya nacionalidad ostenta y del Estado en cuyo territorio ha establecido su residencia.

Recuérdese que el artículo 7.1 mencionado dice que “ En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo”; para acto seguido, prever que “se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales”.

2. Respecto a lo que se entiende por “ventajas sociales” del art. 7.2 expresado, el TJUE añade que dicho concepto comprende todas las ventajas que, vinculadas o no a un contrato de trabajo, se reconocen generalmente a los trabajadores nacionales principalmente por razón de su condición objetiva de trabajadores o por el mero hecho de su residencia habitual en territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros permite, por lo tanto, facilitar su movilidad en el interior de la Unión y, por lo tanto, su integración en el Estado miembro de acogida

En este sentido, el TJUE confirma que la indemnización deportiva que regula la legislación eslovaca también puede considerarse como una ventaja social, y por tanto ser concedida a los trabajadores migrantes por sus logros deportivos excepcionales en representación de dicho Estado miembro, ya que puede contribuir a la integración de dicho trabajador en dicho Estado miembro y, por lo tanto, a que se alcance el objetivo de la libre circulación de trabajadores.

3.7 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (Sala Quinta) de 5 de febrero de 2020, en el asunto C‑341/18, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid y J. y otros.

El litigio es el siguiente: J. y otros son marinos nacionales de terceros países que entraron en el espacio Schengen por el aeropuerto internacional de Schiphol en Ámsterdam (Países Bajos),antes de trasladarse por vía terrestre al puerto marítimo de Róterdam, para enrolarse en buques especializados, atracados en ese puerto, con el fin de realizar a bordo, sin que esos buques abandonen el citado puerto, diversas tareas destinadas a preparar la construcción en el mar, en particular, de plataformas petroleras y oleoductos. Al término de su período de trabajo a bordo, que se eleva, según los casos, de cinco a diez semanas, esos marinos regresaron por vía terrestre al aeropuerto internacional de Schiphol en Ámsterdam o bien permanecieron a bordo del buque de que se trata. En todo caso, cuando, en diferentes fechas durante los meses de enero a marzo de 2016, los marinos de que se trata se presentaron ante la policía del puerto marítimo de Róterdam, Países Bajos –que es la autoridad nacional encargada del control de las fronteras en el puerto de Róterdam-, informando de su intención de enrolarse en un buque atracado en ese puerto, dicha autoridad, apartándose de la práctica seguida anteriormente, se negó a estampar un sello de salida en sus documentos de viaje, debido a que no se precisaba la fecha en que el buque de que se trata abandonaría efectivamente el referido puerto y, por tanto, el espacio Schengen. Ante esa denegación, tanto J. y otros como algunos armadores, recurrieron alegando, entre otras consideraciones, que la nueva práctica de la policía del puerto marítimo de Róterdam tenía como consecuencia que, como nacionales de países terceros autorizados, en principio, a permanecer en el espacio Schengen por un período máximo de 90 días en un período de 180 días, el período de estancia autorizado de los marinos de que se trata en el espacio Schengen se agotaría más rápidamente. Además, al tener que esperar a la expiración de un plazo de 180 días antes de entrar de nuevo en el espacio Schengen, esos marinos sufrirían una pérdida de ingresos.

La sentencia tiene interés respecto a lo que debe entenderse por:

1.  “Momento de la salida del espacio Schengen”, a tenor del artículo 11, apartado 1, del código de fronteras Schengen.

2. Controles “controles en las fronteras exteriores del espacio Schengen”, a tenor del artículo 5, apartado 1, del código de fronteras Schengen, en relación con su artículo 2, puntos 8 y 10.

3. «Fecha de entrada» y la «fecha de salida» del espacio Schengen, a tenor del art. 6 del Código de fronteras Schengen.

Respecto de la primera cuestión, el TJUE establece que el concepto de «salida» del espacio Schengen debe entenderse referido al acto físico de desplazamiento de una persona de un lugar que forma parte del territorio del espacio Schengen a un lugar que no forma parte de ese territorio. Por tanto, el mero hecho de que una persona haya cruzado un «paso fronterizo» en el que se ha realizado el control en las fronteras exteriores exigido por ese mismo código, no significa que esa persona haya abandonado el espacio Schengen si todavía permanece en una parte del territorio de un Estado miembro que forma parte de ese espacio.

Por otra parte, el TJUE valora también lo que debe entenderse por “controles en las fronteras exteriores del espacio Schengen”, las cuales, tienen lugar en principio, en los pasos fronterizos que hayan sido habilitados por los Estados miembros «para» cruzar esas fronteras y «obede[cerán]» a «la intención de cruzar» tal frontera o al «propio acto de cruzarla». En consecuencia, dice el TJUE, el código de fronteras Schengen se basa en la premisa de que el control de los nacionales de terceros países en un paso fronterizo vendrá seguido en un breve lapso de tiempo del cruce efectivo de la frontera exterior del espacio Schengen, aun cuando la persona interesada permanezca momentáneamente en el territorio del Estado miembro de que se trate. En esta perspectiva, la presentación de una persona en un paso fronterizo de un puerto marítimo de un Estado que forma parte del espacio Schengen no puede en sí misma equiparse al abandono del espacio Schengen por esa persona, sino que reflejará a lo sumo, en la mayor parte de los casos, la intención de abandonar el espacio Schengen en un breve lapso de tiempo. Ahora bien, consta que un marino contratado para trabajar a bordo de un buque que está atracado por un largo período de tiempo en tal puerto marítimo, no tiene, en el momento en que se presenta en un paso fronterizo del puerto marítimo de que se trata a efectos de enrolarse en ese buque, la intención de abandonar en un breve lapso de tiempo el territorio del Estado miembro interesado y, por ende, el espacio Schengen.

De todo lo anterior, el TJUE prevé que no puede considerarse que un marino que se enrola en un buque atracado por un largo período de tiempo en el puerto marítimo de un Estado que forma parte del espacio Schengen, con objeto de permanecer en ese puerto durante todo o parte del período en el curso del cual se ha enrolado para realizar su trabajo a bordo, haya salido de ese espacio en el momento en que se enrola.

En consecuencia, en lo que atañe, en segundo lugar, al momento en que debe estamparse un sello de salida en los documentos de viaje en una situación como la descrita en la sentencia, señala el TJUE que cuando se constata que el control de determinadas personas en un paso fronterizo no vendrá seguido en un breve lapso de tiempo del cruce de una frontera exterior del espacio Schengen, es preciso que las autoridades nacionales estampen el sello en los documentos de viaje de aquellas personas en un momento próximo al mencionado cruce de una frontera exterior, a fin de garantizar, que las autoridades nacionales competentes siguen estando en condiciones de controlar el cumplimiento efectivo de los límites de estancia de corta duración en el espacio Schengen, teniendo en cuenta la duración real de la estancia de aquellas personas en el territorio de dicho espacio. Por tanto, en los casos en que un marino contratado para trabajar a bordo de un buque atracado por un largo período de tiempo en un puerto marítimo de un Estado que forma parte del espacio Schengen no contempla, en el momento de enrolarse en ese buque, la posibilidad de abandonar dicho espacio en un breve lapso de tiempo, el marino en cuestión no tiene derecho a que se le estampe un sello de salida en sus documentos de viaje en el momento de enrolarse.  Tan solo deberá estamparse el sello de salida en sus documentos de viaje cuando resulte inminente la partida del buque atracado en tal puerto marítimo hacia otro lugar situado fuera del espacio Schengen. Ello se producirá en el momento en que el capitán del buque informe a las autoridades nacionales competentes de la partida inminente del buque. 

3.8 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 27 de febrero de 2020, en el asunto C‑298/18, Reiner Grafe, Jürgen Pohle y Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH, OSL Bus GmbH.

El TJUE resuelve si la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de la reanudación de una actividad por una entidad económica en virtud de una contratación pública, el hecho de que dicha entidad no se haga cargo de los medios de explotación (autobuses) pertenecientes a la entidad económica que ejercía dicha actividad anteriormente se opone o no a que esta operación se califique de transmisión de empresa.

El Tribunal advierte que el cumplimiento de nuevas normas técnicas y medioambientales impuestas por el poder adjudicador en lo que respecta a los medios de explotación no permitía, desde un punto de vista tanto económico como jurídico, que la empresa adjudicataria adquiriera los medios de explotación de la empresa anteriormente titular del contrato de servicios de transporte público. Según el TJUE “no habría sido razonable, desde el punto de vista económico, que un nuevo operador adquiriera la flota de autobuses existente, compuesta por vehículos que eran inutilizables por haber agotado el período de explotación autorizado y por no cumplir las limitaciones impuestas por el poder adjudicador… [pero además], la propia empresa titular del anterior contrato de servicios de transporte público de que se trata en el litigio principal, si hubiese presentado una oferta para ese contrato y hubiese resultado adjudicataria, se habría visto obligada a sustituir sus medios de explotación en un futuro próximo…”.  En consecuencia, la inexistencia de adquisición de los medios de explotación, en la medida en que resulta de requisitos jurídicos, medioambientales o técnicos, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad de que se trata pueda calificarse de «transmisión de empresa» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23.

Otros factores que considera el Tribunal son: en primer lugar, que el nuevo operador presta un servicio de transporte en autobús esencialmente análogo al prestado por la empresa anterior, que no ha sido interrumpido y que probablemente ha sido operado en gran parte en las mismas líneas y para los mismos pasajeros; en segundo lugar, que la presencia de conductores de autobuses experimentados en una región rural como la del caso es crucial para garantizar la calidad del servicio de transporte público de que se trata. En este contexto, señala el  TJUE que en la medida en que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, esta entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además adquiere una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En efecto, en este supuesto, el nuevo empresario adquiere el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de manera estable.

En consecuencia, resuelve el TJUE que en la medida en que la inexistencia de adquisición de los medios de explotación necesarios para continuar la actividad económica no obsta necesariamente al mantenimiento de la identidad de la entidad de que se trata en el litigio principal, la contratación de la mayor parte de los conductores debe considerarse una circunstancia de hecho que ha de tomarse en consideración para calificar la operación de que se trata de transmisión de empresa. A este respecto, de los hechos que dieron lugar al litigio principal resulta que el personal contratado por el nuevo operador ejerce funciones idénticas o similares y dispone de cualificaciones y competencias específicas, indispensables para continuar la actividad económica de que se trata sin interrupción.

3.9 European Court of Human Rights. 13/02/2020. CASE OF N.D. AND N.T. v. SPAIN. (Applications nos. 8675/15 and 8697/15).

Asunto relativo a lo que los medios de comunicación llaman "devoluciones en caliente" de extranjeros y el análisis por la Corte Europea de Derechos Humano de su ajuste o no al art. 4 del Protocolo 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que prevé que “Collective expulsion of aliens is prohibited” (prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros).

El caso tiene su origen en el intento por un grupo numeroso de personas de saltar la valla de acceso a España en Melilla; varios de ellos quedaron encaramados a aquella, hasta que con la ayuda de la policía española fueron bajados y una vez en el suelo, supuestamente detenidos, por funcionarios de la Guardia Civil que los esposaron, los llevaron de regreso a Marruecos y los entregaron a las autoridades marroquíes. Dichos migrantes alegaron que no se habían sometido a ningún procedimiento de identificación y que no habían tenido la oportunidad de explicar sus circunstancias personales ni de contar con la asistencia de abogados o intérpretes, lo cual supone una violación del precepto de la Convención antes mencionado.

El gobierno español se defiende con tres alegaciones básicas: en primer lugar, que lo sucedido no encaja en la noción de expulsión regulada por el art. 4 sometido a examen; que tampoco se puede hablar de que se trate de una expulsión de carácter colectivo, como exige dicho precepto; y en tercer y último lugar, que la expulsión de los migrantes había sido consecuencia de su propia "conducta culpable”, es decir, que las partes demandantes habían intentado ingresar al territorio español de manera no autorizada y no habían demostrado que habían sido incapaces de utilizar los numerosos procedimientos legales disponibles para obtener permiso para cruzar la frontera con España.

La Corte Europea de Derechos Humanos inadmitirá las dos primeras alegaciones del Gobierno, es decir, considera perfectamente aplicable el art. 4 del Protocolo 4 de la Convenión al supuesto de hecho acontecido, pero estima la tercera, es decir, en el fundamento 231 de la sentencia argumenta que no se ha producido la vulneración de la prohibición regulada en la Convención, ya que fueron los propios demandantes quienes se pusieron en peligro al participar en la toma de las cercas fronterizas de Melilla, aprovechando el gran número de personas que de forma grupal pretendían entrar y utilizando la fuerza. Para la Corte, los demandantes no hicieron uso de los procedimientos legales existentes para obtener la entrada legal al territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de Fronteras de Schengen sobre el cruce de las fronteras exteriores del área de Schengen. En consecuencia, la falta de decisiones individuales de expulsión deriva del hecho de que los solicitantes, si realmente deseaban hacer valer los derechos en virtud de la Convención, no hicieron uso de la entrada oficial procedimientos existentes para ese propósito, y por lo tanto fue consecuencia de su propia conducta.

Sin embargo, en el siguiente fundamento de la sentencia, el 232, la Corte Europea advierte que la anterior conclusión no pone en tela de juicio el amplio consenso dentro de la comunidad internacional con respecto a la obligación y la necesidad de que los Estados contratantes protejan sus fronteras, ya sea sus propias fronteras o las fronteras exteriores del espacio Schengen, según sea el caso, de manera que cumplan con las garantías de la Convención, y en particular con la obligación de no devolución. A este respecto, el Tribunal toma nota en su sentencia de los esfuerzos realizados por España, en respuesta a los recientes flujos migratorios en sus fronteras, para aumentar el número de puntos de cruce fronterizos oficiales y mejorar el respeto efectivo del derecho de acceso a ellos, y así hacerlos más efectivos, para En beneficio de quienes necesitan protección contra la devolución, la posibilidad de acceder a los procedimientos establecidos a tal efecto.

4. INICIATIVAS POLÍTICAS EN FORMA DE INFORMES EMANADOS DE INSTITUCIONES EUROPEAS DURANTE EL MES DE FEBRERO

En este marco, cabe destacar lo siguientes documentos:

4.1 WHITE PAPER (Informe blanco) sobre “On Artificial Intelligence - A European approach to excellence and trust”, de la Comisión Europea, de 19 de febrero de 2020.

Como se dice en su presentación, este Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial de la Comisión Europea tiene por objeto a fijar opciones sobre políticas que logren avances científicos sobre IA, preserven el liderazgo tecnológico de la UE y garanticen que las nuevas tecnologías estén al servicio de todos los europeos, mejorando sus vidas y respetando sus derechos. Es de interés la manifestación que se hace de que es necesario avanzar en un enfoque de carácter regulatorio sobre las implicaciones humanas de la IA con el doble objetivo de promover la adopción de IA y abordar los riesgos asociados con ciertos usos de esta nueva tecnología.

En este último sentido, recomiendo leer la parte en que se dice que ese enfoque regulatorio se podrían ajustar normativas marco de la UE en relación a la IA, sobre todo en lo que respecta a la Directiva de igualdad por razón de raza o etnia, la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación o las Directivas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en relación con el empleo y acceso a bienes y servicios, así como normas sobre protección de datos personales y privacidad, en particular el Reglamento General de Protección de Datos.

4.2 Comunicación de la Co