Noviembre de 2020: Mensajes normativos y reseñas de las principales sentencias judiciales en materia social.

Este penúltimo mes del año 2020 ha tenido como ejes principales en materia normativa la regulación favorecedora de prestaciones de desempleo, la ayuda a sectores especialmente dañados por la pandemia de la COVID-19 como el cultural, o el reconocimiento de que trabajadores afectados por ERTES o suspensión de sus relaciones laborales por aquel motivo o por causas económicas puedan acceder al sistema de formación para el empleo.

En todo caso ha sido un mes especialmente prolijo en el ámbito de la Unión Europea, donde se van a reseñar varias Resoluciones del Parlamento Europeo de mucho interés, así como también comunicaciones de la Comisión Europea en materia de migración y, finalmente, una interesante Decisión del Consejo Europeo sobre servicios públicos de empleo, que amplia, entre otras cuestiones, los colectivos vulnerables que aquellos deben priorizar en sus actuaciones.

Finalmente, también a reseñar la selección que realizo de sentencias judiciales tanto del TS como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en materias varias, donde quisiera destacar una del Tribunal español sobre la aplicación de la perspectiva de género a un conflicto, y varias del TJUE en materia laboral, en concreto, en particular una sobre la imposibilidad de un padre de obtener un permiso pensado en madres o el de forma de computar los períodos den materia de despido colectivo. Me permito en todo caso añadir otra sobre protección de datos al margen del ámbito laboral que define con mucha intensidad la necesidad del consentimiento de los interesados.

NORMATIVA ESPAÑOLA.

Real Decreto-ley 32/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural.

En su art. 1 se establece un Subsidio especial por desempleo con el carácter de prestación económica, de naturaleza extraordinaria, incluida dentro de la acción protectora por desempleo del Sistema de la Seguridad Social, destinado a las personas que, en el momento de la solicitud (véase posteriormente este asunto) de forma general:

1/ Hayan extinguido por agotamiento, entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, ambos inclusive, la prestación por desempleo, de nivel contributivo, el subsidio por desempleo, el subsidio extraordinario por desempleo regulado en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o las yudas económicas vinculadas al Programa de renta activa de inserción (RAI) para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, regulado en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre.

2/ Estén en situación de desempleo total e inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo.

3/ Carezcan del derecho a la protección por desempleo de nivel contributivo o asistencial regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social o a cualquiera de las ayudas o prestaciones enumeradas anteriormente.
No obstante, quienes estuvieran cumpliendo el mes de espera de acceso al subsidio de agotamiento de la prestación contributiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, podrán acceder al subsidio regulado en este artículo y posteriormente, de forma extemporánea, al subsidio de agotamiento, aplicándose en ese momento las reglas de consumo de días.

4) No ser beneficiarios de renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayuda análoga concedida por cualquier Administración Pública.

5) En caso de haber trabajado por cuenta ajena tras la extinción del último derecho reconocido, haber cesado en dicho trabajo con situación legal de desempleo.

6) No tener cumplida la edad que se exija para acceder a la pensión de jubilación, en sus modalidades contributiva o no contributiva.

Añade la norma que la solicitud del subsidio especial por desempleo, que implicará la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, podrá presentarse a partir del día siguiente a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el día 30 de noviembre de 2020 inclusive. Las solicitudes presentadas pasado dicho plazo serán denegadas.

Además de ellos, la norma contiene otros preceptos de interés:

1/ Una ampliación del período de cobro de la prestación por desempleo de artistas en espectáculos públicos hasta el 31 de enero de 2021

2/ Una suspensión temporal (hasta el 31 de enero de 2021) del requisito de acreditación de búsqueda activa de empleo en el acceso al programa de renta activa de inserción y al subsidio extraordinario por desempleo.

3/ Un reconocimiento específico sobre los trabajadores fijos discontinuos, en concreto, que a los a los exclusivos efectos de determinar la duración del subsidio por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos a que se refiere el artículo 277.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán como trabajados los periodos durante los cuales aquellos hayan sido beneficiarios de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

4/ La calificación como potestativa, no obligatoria, de los informes de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Real Decreto-ley 33/2020, de 3 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo a entidades del Tercer Sector de Acción Social de ámbito estatal

Se trata de la norma que tiene por objeto disponer la concesión directa de subvenciones a determinadas entidades del Tercer Sector de Acción Social de ámbito estatal, que aparecen listadas en el propio Real Decreto-ley 33/2020. En todo caso, es de interés señalar que éste modifica a su vez el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, de forma que pasan a ser ejes de las actividades de interés general consideradas de interés social, y como tales serán tenidos en cuenta en la determinación de las bases reguladoras de las ayudas financiadas con el porcentaje fijado del rendimiento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a otros fines de interés general considerados de interés social, se añaden, a los que ya había, el de “fomento y modernización del Tercer Sector de Acción Social”.

Resolución de 26 de octubre de 2020, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2020, por el que se aprueba el Plan Anual de Política de Empleo para 2020, según lo establecido en el artículo 11.2 del texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre.

Se trata del Plan Anual de Política de Empleo 2020 en el que se concretan los objetivos a alcanzar en este año en el conjunto de España y en cada una de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos de competencia. Como se dice en su Exposición de motivos, las novedades que presenta este Plan son básicamente que las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal hayan incluido en el Plan 2020 un total de 696 servicios y programas distintos para el conjunto de los 6 Ejes: 1: Orientación; 2: Formación; 3: Oportunidades de Empleo; 4: Igualdad de oportunidades en el acceso al empleo; 5: Emprendimiento; 6: Mejora del marco institucional del Sistema Nacional de Empleo.

Orden TES/1109/2020, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Orden TMS/368/2019, de 28 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, en relación con la oferta formativa de las administraciones competentes y su financiación, y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

De esta Orden es de interés la nueva aportación de una nueva Disposición Adicional Séptima a la Orden TMS/368/2019, de 28 de marzo, conforme a la cual se pasa a regular las posibilidades de formación de las personas trabajadoras afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo, suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

En concreto, son las siguientes:

a) La formación programada por las empresas para sus personas trabajadoras.

b) La Oferta formativa para personas trabajadoras ocupadas.

En este ámbito, se establece que las personas trabajadoras podrán participar en cualquier programa de formación, con independencia del tipo y ámbito sectorial del mismo. En este caso, el precepto añade que las personas trabajadoras no tendrán la consideración de desempleadas a los efectos del límite de participación de éstas, previsto en el artículo 5.1.b),párrafo segundo, del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, al mantener vigente su relación laboral con la empresa, aunque se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo o de reducción de jornada.

c) La Oferta formativa para personas trabajadoras desempleadas. En este supuesto, las personas trabajadoras afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo no computarán como ocupadas a efectos del límite establecido en el artículo 18.4 de esta orden (recuérdese que el precepto dice que: “En la oferta formativa para trabajadores desempleados podrán participar además las personas ocupadas en el porcentaje que determine cada Administración Pública competente de forma acorde a la coyuntura del mercado de trabajo en cada momento. Dicha participación no podrá superar, en cualquier caso, el 30 por ciento del total de participantes programados. A tal efecto, la consideración como trabajadores ocupados o desempleados vendrá determinada por la situación laboral en que se hallen al inicio de la formación”).

GENERALITAT DE CATALUNYA:

Decreto Ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19 - Decret Llei 39/2020, de 3 de novembre, de mesures extraordinàries de caràcter social per fer front a les conseqüències de la COVID-19

La norma establece dos tipos de ayudas en forma de prestaciones económicas:

1/ Una de ellas, de carácter puntual en forma de prestación económica de pago único, por un importe fijo de 2.000 euros, que tiene por finalidad favorecer el mantenimiento de la actividad económica de las personas trabajadoras autónomas, persona física, y a las personas trabajadoras autónomas que formen parte de microempresas, ante los efectos directos o indirectos de las nuevas medidas adoptadas para hacer frente a la COVID-19 y de las derivadas de la declaración de estado de alarma.

2/ La otra es una ayuda extraordinaria, en forma de prestación económica de pago único, por un importe fijo de 750 euros destinado a las personas profesionales y técnicas de las artes escénicas, artes visuales, música y audiovisual, y otras actividades culturales suspendidas por razón de la crisis sanitaria en Cataluña, que tiene como finalidad favorecer la sostenibilidad económica del sector cultural y paliar la situación de necesidad material y de vulnerabilidad de estas personas y sus unidades familiares en Cataluña, que han sufrido una reducción drástica e involuntaria de sus ingresos económicos como consecuencia de la crisis sanitaria de la COVID- 19.

UNIÓN EUROPEA: 

1. Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de noviembre de 2020, sobre el sistema de Schengen y las medidas adoptadas durante la crisis de la COVID-19

La Resolución hace hincapié en que la libertad de circulación se ha visto gravemente afectada por el cierre total o parcial de las fronteras por parte de los Estados miembros durante la pandemia de COVID-19 y lamenta que el repentino cierre de las fronteras de forma precipitada y descoordinada y la introducción de medidas de acompañamiento dejaran retenidas a personas en tránsito y afectaran gravemente a las que viven en regiones fronterizas limitando su capacidad para cruzar la frontera para trabajar, para prestar y recibir servicios o para visitar a amigos o familiares. También destaca el efecto perjudicial que el cierre de las fronteras interiores y exteriores ha tenido en los sectores empresarial, científico y turístico a nivel internacional; y subraya que, “en lugar de introducir controles fronterizos, los Estados miembros deben esforzarse por adoptar las medidas necesarias para permitir a las personas cruzar las fronteras, garantizando al mismo tiempo una seguridad y una protección de la salud máximas”.

El Parlamento Europeo destaca la necesidad de respetar las normas del acervo de Schengen coordinando mejor las medidas en el espacio Schengen y, en particular en las regiones transfronterizas, y evitando un enfoque fragmentado entre los Estados miembros, y señala que las zonas afectadas por la pandemia no siempre coinciden con las fronteras nacionales, razón por la cual las limitaciones de los movimientos deben basarse en la situación de salud pública en las diferentes regiones y ser flexibles y locales.

2. Comunicación de la Comisión Europea de 24 de noviembre sobre un Plan de Acción en Integración e Inclusión – Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: Action plan on Integration and Inclusion 2021-2027

La Comisión Europea parte de un contexto en el que, como ella misma reconoce, los migrantes y los ciudadanos de la UE de origen migrante desempeñan un papel clave en la sociedad europea y en distintos sectores de nuestra economía, también como trabajadores esenciales. Sin embargo, siguen enfrentándose a retos desde el punto de vista del acceso a la educación, el empleo, la atención sanitaria y la inclusión social.
En este sentido, lanza el Plan de Acción en el que propone un apoyo específico y adaptado que tiene en cuenta las características particulares que puedan plantear retos concretos para las personas de origen migrante, tales como el género o el origen religioso. Las principales acciones a las que se dirige dicho Plan se enmarcan en la dotación de una educación y formación inclusivas desde la primera infancia a la educación superior, dando prioridad al reconocimiento de cualificaciones y al aprendizaje de idiomas, con apoyo de los fondos de la UE; la mejora de las oportunidades de empleo y reconocimiento de cualificaciones para valorar plenamente la contribución de las comunidades migrantes, y en particular de las mujeres, y velar por que reciban apoyo para que aprovechen todo su potencial; así como el fomento del acceso a los servicios sanitarios, incluida la atención sanitaria mental, para las personas de origen migrante (en este punto, la Comisión subraya que además de la financiación específica de la UE, se persigue garantizar que las personas estén informadas sobre sus derechos y reconoce los retos específicos a los que se enfrentan las mujeres, sobre todo durante el embarazo y después de este); y finalmente, el acceso a una vivienda adecuada y asequible financiado con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, el Fondo Social Europeo Plus, el Fondo de Asilo, Migración e Integración e InvestEU, así como a plataformas de financiación para intercambiar experiencias a escala local y regional en materia de lucha contra la segregación y la discriminación en el mercado de la vivienda.

Según la Comisión, el Plan de Acción sobre Integración e Inclusión complementa las estrategias existentes y futuras dirigidas a fomentar la igualdad y la cohesión social a fin de velar por que cada persona se sienta plenamente incluida y capaz de participar en las sociedades europeas. Así, dice la Comisión que se se ejecutará con:

a) El próximo plan de acción para aplicar el Pilar Europeo de Derechos Sociales y

b) El plan de acción de la UE contra el racismo.

c) También estará estrechamente relacionado con el Marco estratégico de la UE para la igualdad, la inclusión y la participación de los gitanos; la Estrategia para la Igualdad de Género 2020-2025; la Estrategia para la igualdad de las personas LGBTIQ 2020-2025, y la próxima estrategia de lucha contra el antisemitismo y el informe sobre la ciudadanía de la UE.

3. Resolución del Parlamento Europeo: Una nueva estrategia industrial para Europa. Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2020, sobre una nueva estrategia industrial para Europa (2020/2076(INI))

El Parlamento Europeo pide a la Comisión Europea que defina una estrategia industrial revisada exhaustiva que proporcione un marco político claro y seguridad normativa que, entre otras cosas, cree las condiciones para el crecimiento a largo plazo, mejore la prosperidad basada en la innovación y la competitividad mundial de la Unión, y logre la neutralidad climática; apoye y administre la doble transición ecológica y digital, manteniendo y creando empleos de calidad; y avance en el Pacto Verde Europeo.

De la Resolución quisiera destacar que el Parlamento Europeo considera fundamental invertir en mercados laborales activos y proporcionar programas de educación y formación encaminados a satisfacer las necesidades de la economía; en este ámbito, pide a la Comisión que “ponga en marcha una política de la Unión que haga corresponder el número de puestos de trabajo que se pueden perder en las industrias tradicionales con la demanda de mano de obra en las industrias de la transformación digital y ecológica”.

4. RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO sobre la educación y formación profesionales (EFP) para la competitividad sostenible, la equidad social y la resiliencia {SWD(2020) 123 final}

La Recomendación del Consejo sobre la educación y formación profesionales (EFP) tiene por objeto renovar la política de la UE en esta materia mediante determinadas acciones, entre las cuales subrayo la de modernizar la política de la Unión en materia de EFP apoyando la doble transición a una economía ecológica y digital en tiempos de cambio demográfico, así como la mejora convergente de los sistemas nacionales de EFP. En esta acción, la Recomendación dice que habida cuenta del papel crucial que desempeña la EFP, y en particular la formación de aprendices, para aumentar la empleabilidad, “la modernización propuesta igualmente apoyará la empleabilidad de los jóvenes, así como a los adultos que necesitan actividades continuas de mejora de las capacidades y reciclaje profesional. También incluirá un mayor uso de herramientas digitales y la digitalización continua de los sistemas de EFP, lo que contribuirá a aumentar su resiliencia”.

5. Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de noviembre de 2020, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea: Informe anual para los años 2018 y 2019

En la Resolución se destaca que las importantes reducciones del gasto público en servicios públicos han tenido graves repercusiones en las desigualdades, que han afectado profundamente al tejido social de la Unión en muchos Estados miembros, fenómeno que sigue produciéndose —agudizando las ya crecientes desigualdades y vulnerando los derechos fundamentales— y que afecta en particular “a las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de edad avanzada, los niños, los migrantes, los gitanos, los miembros de comunidades nómadas, las personas LGBTI + y las personas de otros grupos desfavorecidos”.

El Parlamento Europeo reitera que las políticas macroeconómicas no solo deben guiarse por el crecimiento económico, sino también por criterios sociales, a fin de garantizar que los miembros más vulnerables de la sociedad puedan disfrutar plenamente de sus derechos sociales, políticos y económicos.

También destaca que la igualdad de acceso y de oportunidades en materia de educación y empleo de calidad contribuyen de forma crucial a mitigar la desigualdad y sacar a las personas de la pobreza y reconoce la importancia de los derechos de los trabajadores, como los permisos de maternidad y paternidad, que contribuyen a crear un entorno saludable y estable para los niños; en este sentido, el Parlamento pide a los Estados miembros que adopten leyes para proteger y fortalecer estos derechos. También les pide:

1/ Que garanticen unas condiciones de trabajo adecuadas y protección contra la explotación económica y la discriminación, especialmente en el caso de los grupos más vulnerables ante tales desigualdades, como los jóvenes;

2/ Que refuercen la aplicación de la Garantía Juvenil, garantizando que todos los jóvenes tengan acceso a oportunidades de empleo, educación y formación de alta calidad, y que estas ofertas se distribuyan equitativamente entre los Estados miembros y las regiones;

3/ Que apliquen plenamente la Directiva relativa a la igualdad en el empleo, a fin de garantizar la igualdad de acceso a las oportunidades de empleo, con independencia de las creencias religiosas, la edad, la discapacidad y la orientación sexual.

6. DECISIÓN (UE) 2020/1782 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2020 por la que se modifica la Decisión n.^o 573/2014/UE sobre una mayor cooperación entre los servicios públicos de empleo (SPE) (Texto pertinente a efectos del EEE)

Como su objeto indica, se trata de una Decisión que modifica otra del 2014 relativa a una mayor cooperación entre los servicios públicos de empleo. Aquella Decisión se ha adoptado tras la Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 11 de noviembre de 2020, sobre la propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión n.º 573/2014/UE sobre una mayor cooperación entre los servicios públicos de empleo.

Las principales modificaciones efectuadas han sido que la creación de la Red de la Unión de Servicios Públicos de Empleo (SPE) se establece para el período comprendido entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2027

También se pasa a regular que la finalidad de la presente Decisión consiste en fomentar la cooperación entre los Estados miembros en materia de empleo mediante la Red, dentro de los ámbitos de responsabilidad de los SPE, para contribuir a la aplicación de las políticas de empleo de la Unión. Esto también ayudará a la aplicación de los principios del pilar europeo de derechos sociales y contribuirá a la consecución de los objetivos del Pacto Verde Europeo y de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas.

Por otra parte, en la Decisión de 2014 se preveía su contribución a las políticas de empleo lo eran para dar respaldo a “los grupos sociales más vulnerables con altos índices de desempleo, especialmente a los trabajadores de más edad y a los jóvenes sin estudios, trabajo o formación («NINI»)”; con la modificación llevada a cabo ese respaldo para ser a “todos los colectivos vulnerables con altos índices de desempleo, especialmente a los trabajadores de más edad y a los jóvenes que ni estudian, ni trabajan ni reciben formación («ninis»),a las personas con discapacidad y a las personas que se enfrentan a una discriminación por motivos múltiples”.

SENTENCIAS JUDICIALES

1. Sentencia del TS de 14/10. Hoteles Melià. Miembro del comité de empresa que reclama derecho a percibir el plus de transporte los días en que acumula crédito horario y no presta servicios. Reconocimiento del derecho

El TS reconoce que el "plus de trasporte" previsto por el convenio colectivo para cada día en que se prestan servicios ha de satisfacerse también cuando un miembro del comité de empresa acumula horas de crédito y queda relevado de su actividad.

El TS, en un fallo que hace un repaso a sus propias resoluciones y del TC sobre esta materia, incluye unas consideraciones específicas, entre las que cabe destacar las siguientes: la interpretación acerca del sentido que deba tener la obligación de retribuir los permisos disfrutados "para realizar funciones sindicales o de representación del personal" ( art. 37.3.e ET) debe ser lo más favorable posible a su ejercicio; en función del Convenio 135 de la OIT, relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, tales representantes deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, sea por su propia condición de representantes, sea por las actividades desenvueltas en tal concepto; además, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa desarrollo de su función "sin pérdida de salario"; a la hora de apreciar si se devenga o no el complemento en cuestión hay que tomar en cuenta no solo las consecuencias desfavorables que puedan seguirse para el concreto demandante, sino también el potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales del mismo modo, hay que atender a la dimensión subjetiva del perjuicio pues la privación del plus no repercute sólo en el representante, sino que puede proyectarse asimismo sobre las tareas de defensa y promoción de los intereses de las personas representadas; y finalmente, la exigencia interpretativa lo es también el que valoremos si privar al trabajador del plus reclamado constituye o no un obstáculo para la realización de las funciones representativas, ante lo cual dice que “la privación del plus, por tanto, se erige en un obstáculo indirecto a la plena efectividad de la acción sindical y comporta una interpretación restrictiva del alcance que posea la remuneración a percibir cuando está en juego el ejercicio de funciones”.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre. Objeto: ADIF: Se pretende la alteración del convenio y no su interpretación, por lo que se trata de un conflicto de intereses y no de un conflicto jurídico

La pretensión de la demanda de conflicto colectivo era que se declarara el derecho de los trabajadores de las categorías de técnico y técnico especialista de ADIF y ADIF ALTA VELOCIDAD, que presten sus servicios con una interrupción de la jornada superior a una hora e inferior a tres y cuyo inicio se produzca entre las 13:30 horas y las 15:00 horas, a ser retribuidos al menos con la cantidad que para el concepto de jornada partida se reflejan en las tablas salariales del convenio colectivo que les es de aplicación. El TS parte del hecho de que, como dice la sentencia recurrida, en las tablas salariales del convenio colectivo "no se contempla para la categoría de técnicos y de técnicos especialistas la indemnización por jornada partida", con lo que la pretensión de la demanda de conflicto colectivo supone "alterar" aquellas tablas, alteración que conceptualmente es un conflicto de intereses y no jurídico. Para el TS, no corresponde a los órganos judiciales enjuiciar y resolver los conflictos de intereses, que pretenden "alterar" o modificar las normas aplicables -si se quiere decir así, "crear" derecho-, sino que únicamente les corresponde enjuiciar y resolver los conflictos jurídicos, en los que no se pretende la modificación del ordenamiento jurídico vigente, sino únicamente su aplicación e interpretación, que es la labor propiamente judicial. En este sentido, aporta la doctrina de la STS 543/2020, 29 de junio de 2020 (rec. 30/2019),que delimita lo que es un conflicto jurídico y un conflicto de intereses, y sus consecuencias en la correspondiente demanda.

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre: Objeto: Pensión de viudedad de pareja de hecho y violencia de género. Interpretación del artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221.1 LGSS de 2015) con perspectiva de género

La cuestión que debe decidir el TS es si la demandante (parte recurrida en el recurso de casación en unificación de doctrina que se plantea ante el TS),que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho o no a la pensión de viudedad de parejas de hecho (por tanto, a la demandante se le había  denegado la pensión por no ser pareja de hecho del causante en el momento del fallecimiento, ya que el cese de convivencia con su pareja se había producido años antes por la "violencia conyugal" ejercida por el causante contra la solicitante de la pensión).

El artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221 LGSS de 2015) establece que tiene derecho a la pensión de viudedad "quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho". Se exige, concretamente, "una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.". Para el TS, esta exigencia adicional ("además") a los requisitos de la situación de matrimonio, responde a la necesidad de que quede demostrada la realidad y existencia de la unión de hecho, realidad que acredita la convivencia común, y añade que “Pero esta lógica necesidad de que exista, con carácter general, una convivencia entre los componentes de la unión de hecho, no es razonable que se exija en los casos de violencia de género sufrida por la mujer integrante de esa unión de hecho”. Concluye, en este sentido que “en estos supuestos en que el otro integrante de la pareja de hecho ejerce la violencia de género contra la mujer con la que convive, la protección de esta mujerlo que precisamente exige es, entre otras muchas cosas, que cese la convivencia con vistas a impedir que siga sufriendo una situación de violencia. En estos casos, la convivencia no solo es imposible e indeseable, sino que ha de evitarse a toda costa, por lo que, si se exige y se impone como requisito, no se alcanzaría la finalidad primordial y principal de proteger a la víctima de la violencia de género. Y ha de recordarse que la convivencia se rompe, no exactamente por la libre voluntad de la mujer que forma parte de la unión de hecho, sino porque la violencia ejercida sobre esta última hace imposible la convivencia”.

4. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre: Prestación de riesgo durante la lactancia natural de ATS/SAMU que trabaja en servicio de emergencias sanitarias

El TS entra a valorar el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural (artículo 188 LGSS de 2015). En este sentido, confirma su doctrina de que a los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 (LPRL),dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

El riesgo durante la lactancia natural es causa de suspensión del contrato de trabajo [ artículo 45.1 e) ET]. La suspensión finaliza el día en que el lactante cumpla nueve meses o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado ( artículo 48.7 ET y 189 LGSS de 2015). La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural exonera al empresario de su obligación de remunerar el trabajo ( artículo 45.2 ET). Precisamente por esta ausencia de salario existe la prestación económica de seguridad social de riesgo durante la lactancia natural (actualmente, artículos 188 y 189 LGSS de 2015) que palia, así, la inexistencia de retribución. La ausencia de salario es la razón de ser de la prestación económica de seguridad social de riesgo durante la lactancia natural. Esta inescindible conexión entre la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural [ artículo 45.1 e) ET] y la correspondiente prestación por ese riesgo (actualmente, artículos 188 y 189 LGSS de 2015) debe ser, así, especialmente subrayada. Sea como fuere, la suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora es la tercera medida que debe adoptarse si el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Y esa es, precisamente, la "situación protegida" a efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural (en la actualidad, artículo 188 LGSS).

5. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2020 en el asunto C‑300/19, UQ y Marclean Technologies, S. L. U.

Se trata de un conflicto originado en España en el que el TJUE interpreta el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a),de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Recuérdese que dicho precepto regula que se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días:

– al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,

–  al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

–  al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;
 
Para el TJUE, este precepto debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.

6. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2020. En el asunto C‑61/19, Orange România SA y Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal.

El objeto de la sentencia es el análisis de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y del Reglamento (UE) 2016/679  del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

El TJUE entra a valorar el caso de una empresa rumana de servicios de telecomunicaciones móviles a la que se le impone una multa por haber conservado copias de los documentos de identidad de sus clientes sin haber demostrado que dichos clientes habían prestado su consentimiento válido para ello y le exigió destruir esas copias. Se demostó que la empresa había celebrado por escrito contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones móviles con personas físicas y que las copias de los documentos de identidad de esas personas se encontraban anexas a tales contratos. Según la autoridad competente sobre tratamiento de datos rumana, esta sociedad no aportó la prueba de que los clientes a cuyos contratos se habían adjuntado las copias de sus documentos de identidad hubiesen prestado su consentimiento válido en lo que respecta a la obtención y la conservación de copias de sus documentos de identidad.

El TJUE falla que los artículos 2, letra h),y 7, letra a),de la Directiva 95/46/CE y los artículos 4, punto 11, y 6, apartado 1, letra a),del Reglamento (UE) 2016/679 que deroga aquella, deben interpretarse en el sentido de que corresponde al responsable del tratamiento de los datos demostrar que el interesado ha manifestado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales mediante un comportamiento activo y que ha recibido, previamente, información respecto de todas las circunstancias relacionadas con ese tratamiento, con una formulación inteligible y de fácil acceso que emplee un lenguaje claro y sencillo, que le permita determinar sin dificultad las consecuencias de dicho consentimiento, de modo que se garantice que este se otorga con pleno conocimiento de causa.

En este sentido, el TJUE añade que un contrato relativo a la prestación de servicios de telecomunicaciones que contiene una cláusula conforme a la cual el interesado ha sido informado y ha consentido en la obtención y la conservación de una copia de su documento de identidad con fines de identificación no permite demostrar que esa persona haya dado válidamente su consentimiento para dicha obtención y dicha conservación, en el sentido de las referidas disposiciones, cuando:

–        la casilla referente a dicha cláusula haya sido marcada por el responsable del tratamiento de datos antes de la firma del contrato, o cuando

–        las estipulaciones contractuales de dicho contrato puedan inducir al interesado a error sobre la posibilidad de celebrar el contrato en cuestión pese a negarse a consentir en el tratamiento de sus datos, o cuando

–        la libre elección de oponerse a dicha obtención y dicha conservación se vea indebidamente obstaculizada por ese responsable, al exigir que el interesado, para negarse a dar su consentimiento, cumplimente un formulario adicional en el que haga constar esa negativa.

7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 18 de noviembre de 2020, en el asunto C‑463/19, Syndicat CFTC du personnel de la Caisse primaire d’assurance maladie de la Moselle y Caisse primaire d’assurance maladie de Moselle

El objeto de esta sentencia es el litigio planteado por un padre que solicitó disfrutar de un permiso previsto en el Convenio Colectivo, con arreglo al cual, al expirar el permiso de maternidad, la empleada que críe a su hijo ella misma tendrá derecho, sucesivamente, a un permiso de tres meses percibiendo la mitad de su salario o de un mes y medio percibiendo el salario íntegro y a un permiso de un año sin sueldo. En virtud de este precepto convencional, se desestimó la solicitud del padre basándose en que la prestación prevista en el artículo 46 del Convenio Colectivo está reservada a las trabajadoras que críen a sus hijos ellas mismas.

El TJUE resuelve que los artículos 14 y 28 de la Directiva 2006/54/CE sobre Igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación en relación con la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la disposición de un convenio colectivo nacional que reserva a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas el derecho a un permiso una vez expirado el permiso legal de maternidad, siempre que ese permiso adicional tenga por objeto la protección de las trabajadoras tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad, lo que corresponde verificar al tribunal remitente teniendo en cuenta, en particular, las condiciones del derecho al permiso, sus modalidades de disfrute y su duración y la protección legal asociada al período de permiso.

8. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2020 en el asunto C‑238/19, EZ y Bundesrepulik Deutschland

Conforme al litigio planteado, EZ, de nacionalidad siria, abandonó su país el 6 de noviembre de 2014 y llegó a Alemania donde en 2016 presentó una solicitud de asilo. Manifestó que había huido de Siria en noviembre de 2014 para no prestar en ese país el servicio militar, por temor a participar en la guerra civil. Había obtenido un aplazamiento del servicio militar hasta febrero de 2015 con el fin de terminar sus estudios universitarios. La Oficina Federal de Migración y Refugiados concedió a EZ la protección subsidiaria, pero denegó su solicitud de asilo debido a que el interesado no había sufrido personalmente ninguna persecución que le hubiese inducido a abandonar el país. Según dicha autoridad, el interesado, que solo había huido de la guerra civil, no tenía que temer persecución si regresara a Siria. En cualquier caso, la citada autoridad señaló que no existe ninguna relación entre las persecuciones que teme EZ y los motivos de persecución que pueden dar derecho al reconocimiento de la condición de refugiado.

El TJUE entra a valorar la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida; en particular, su artículo 9.2e) que establece que para ser considerados actos de persecución podrán revestir “procesamientos o penas por la negativa a cumplir el servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento del servicio militar conllevaría delitos o actos comprendidos en los motivos de exclusión establecidos en el artículo 12, apartado 2”.

Con esa base jurídica, el TJUE señala que el artículo 9, apartado 2, letra e),de la Directiva 2011/95 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una persona obligada a cumplir el servicio militar que se niega a cumplir su servicio en un conflicto, pero que desconoce su futuro destino militar, en el contexto de una guerra civil generalizada que se caracteriza por la comisión reiterada y sistemática de delitos o actos contemplados en el artículo 12, apartado 2, de esa Directiva por el ejército, sirviéndose para ello de las personas obligadas a cumplir el servicio militar, “el cumplimiento de dicho servicio conllevaría participar, directa o indirectamente, en la comisión de tales delitos o actos, cualquiera que fuera el destino militar”.

9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 25 de noviembre de 2020: n el asunto C‑302/19, Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) y .WS.

Conforme al litigio acontecido en Eslovaquia, en 2003, RL, esposo de NI y padre de OJ y PK, falleció como consecuencia de un accidente de trabajo bajo la responsabilidad de su empleador. Mediante demanda ejercitaron contra el empresario una acción de indemnización del daño moral y material que consideraban haber sufrido a raíz del fallecimiento de RL. Se les concedió una indemnización en concepto de daños morales y materiales, respectivamente, en 2012 y 2016.  La Tesorería de la Seguridad Social abonó íntegramente, por cuenta del empresario, la indemnización de daños y perjuicios por el daño material concedida en 2016, en el contexto del seguro legal del empresario que cubre la responsabilidad de este por los daños causados por accidentes de trabajo. Sin embargo, la Tesorería de la Seguridad Social se negó a pagar la cantidad concedida en concepto de indemnización del daño moral señalando que la reparación de los daños causados por accidentes de trabajo no incluía la reparación de dicho perjuicio. El procedimiento ejecutivo seguido contra el empresario para obtener esta indemnización fracasó debido al estado de insolvencia en el que se encontraba dicho empresario. No se efectuó ningún pago de la citada indemnización, ni siquiera parcial, en favor de las partes demandantes.

El TJUE entra a analizar la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.
Según el TJUE el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/94/CE, debe interpretarse en el sentido de que no puede considerarse que se encuentra en «estado de insolvencia» un empresario frente al que se ha presentado una solicitud de incoación de un procedimiento de ejecución por un derecho a indemnización, reconocido por una resolución judicial, pero el crédito ha sido declarado incobrable en el procedimiento de ejecución debido a la insolvencia de hecho de ese empresario.

No obstante, añade el TJUE que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, con arreglo al artículo 2, apartado 4, de dicha Directiva, el Estado miembro de que se trata ha decidido extender la protección de los trabajadores asalariados prevista por la citada Directiva a esa situación de insolvencia, establecida mediante otros procedimientos, distintos de los señalados en dicho artículo 2, apartado 1, previstos en el Derecho nacional respectivo.

Además, que el artículo 1, apartado 1, y el artículo 3 de la Directiva 2008/94 deben interpretarse en el sentido de que solo puede considerarse que una indemnización debida por un empresario a los parientes cercanos supervivientes por el daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de un empleado a raíz de un accidente de trabajo constituye un «crédito en favor de los trabajadores asalariados, derivado de contratos de trabajo o de relaciones laborales», en el sentido del artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva, cuando esté comprendida en el concepto de «remuneración» tal y como este concepto haya sido precisado por el Derecho nacional, extremo que corresponde determinar al tribunal nacional.

10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 25 de noviembre de 2020: n el asunto C‑302/19, Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) y .WS.

El litigio tienen su origen en un nacional de un tercer país que es titular de un permiso para ejercer un empleo por cuenta ajena desde el 9 de diciembre de 2011 y de un permiso único de trabajo. Durante los períodos comprendidos entre enero y junio de 2014 y entre julio de 2014 y junio de 2016, su esposa y sus dos hijos residieron en su país de origen, Sri Lanka. La autoridad pública italiana le denegó el pago del subsidio para unidades familiares durante esos períodos, frente a lo cual el nacional del tercer país reclamó alegando que dicha denegación era discriminatoria e infringía el artículo 12 de la Directiva 2011/98 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro..

Según el TJUE, el artículo 12, apartado 1, letra e),de la Directiva 2011/98/UE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual, a efectos de la determinación del derecho a una prestación de seguridad social, no se tiene en cuenta a los miembros de la familia del titular de un permiso único, en el sentido del artículo 2, letra c),de dicha Directiva, que no residan en el territorio de ese Estado miembro, sino en un tercer país, mientras que sí son tenidos en cuenta los miembros de la familia del nacional del referido Estado miembro que residen en un tercer país

11. Corte Europea de Derechos Humanos. Case of Unanue v. The United Kingdom (Application no. 80343/17). 24/11/ 2020

La base jurídica del fallo es el art. 8 del Convenio de Derechos Humanos, que regula el respeto el Derecho a la vida privada. Este precepto lo reconoce la Corte a un ciudadano nigeriano, fue deportado después de una condena por delitos relacionados con la falsificación de documentos de inmigración; también lo iba a ser su pareja nigeriana, pero su apelación tuvo éxito a la luz del interés superior de sus hijos, y permanecieron en el Reino Unido. Respeto al padre que fue deportado, la Corte examina si esa expulsión era "necesaria en una sociedad democrática", o en otras palabras, si la orden de deportación había logrado un equilibrio justo entre los derechos de la Convención del solicitante por un lado y los intereses de la comunidad por el otro.

La Corte llega a la conclusión que lo decidido por las autoridades del Reino Unido no había alcanzado ese equilibrio. El Tribuna británico había reconocido la fuerza de los vínculos del demandante con su pareja e hijos, todos los cuales permanecerían en el Reino Unido. También había reconocido que su pareja y sus hijos lo necesitaban, y esta necesidad de apoyo de los padres había sido particularmente aguda en el caso de su hijo mayor debido a su estado de salud y su próxima cirugía. Por último, ha aceptado que lo mejor para los niños es que permanezca en el Reino Unido, factor al que debe asignarse una importancia significativa. Teniendo en cuenta estas cuidadosas y detalladas conclusiones del Tribunal Superior, que deben tener un peso significativo en la evaluación general de la proporcionalidad, en las circunstancias del presente caso, la gravedad de los delitos particulares cometidos por el demandante no eran de naturaleza o grado capaz de compensar el interés superior de los niños para justificar su expulsión. Por lo tanto, la deportación del demandante había sido desproporcionada para el objetivo legítimo perseguido (la prevención del desorden y el crimen) y, como tal, no había sido "necesaria en una sociedad democrática".