20/05/2020
Comentario a la Orden gubernativa de prórroga automática de las autorizaciones de residencia y/o trabajo de extranjeros
En el Boletín Oficial del Estado de hoy mismo se publica una norma de gran impacto para los extranjeros en España, especialmente para aquellos con una autorización temporal de residencia.
Se trata de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Esta Orden tiene efectos desde el mismo día de su publicación, como he dicho antes, producida hoy miércoles 20 de mayo.
Es una norma reglamentaria ciertamente excepcional ya que no está dictada por el Ministerio con competencias para ello, que es el Inclusión, Seguridad Social y de Migraciones, sino que se ha dictado por el Ministerio de Sanidad. Se presupone que esta orden ha sido realizada en coordinación con aquél, ya que, pese a haber sido dictada en el marco de una situación de alarma (lo cual justifica la potestad activada por el Ministerio de Sanidad),la Orden tiene unos efectos importantes en la presencia de extranjeros sometidos al régimen general de extranjería. Es más, no se traga de una norma restrictiva, como al efecto ha sucedido respecto de la entrada de extranjeros en este estado de alarma, donde se han cerrado fronteras para evitar su acceso a España, sino que asume la delicada situación que los ciudadanos extranjeros que pueden ver caducada su permiso de estancia en España, y lo soluciona con una regulación reconocedora de los derechos de los migrantes y ampliadora de las posibilidades que tienen para permanecer en España. De hecho, la Orden no sólo está pensando en los extranjeros en sí mismo, ya que como dice su exposición de motivos, también favorece la situación de sus empleadores. Supongo que la norma estará pensando, entre otros sectores, en el de la agricultura, en el que, también se han adoptado durante estos últimos meses normativas que han favorecido al contratación de extranjeros para salvaguardar la recogida de cosechas.
El punto de partida es que, en un período como el actual en el que están suspendidos los plazos administrativos, la imposibilidad por los extranjeros, tal y como es su deber, de presentar las solicitudes de renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo, supone una gran inseguridad jurídica, ya que como principal efecto, puede producirse que una vez levantado el estado de alarma, los extranjeros se encuentren en una situación de irregularidad sobrevenida. Para afrontar esta problemática, la Orden establece las claves de su objeto en su primer precepto:
A) Las autorizaciones temporales de residencia y/o trabajo y las autorizaciones de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado previstas en la normativa de extranjería, cuya vigencia expire durante la vigencia del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas o haya expirado en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó, quedarán automáticamente prorrogadas…
Por tanto, se reconoce la prórroga automática de los permisos citados por el art. 1.1 de la Orden de forma abierta, cuya vigencia no solo expire desde el estado de alarma iniciado el 14 de marzo, o también hubiese expirado en los noventa días naturales previos a dicha fecha.
El art. 1 también regula que la validez de las tarjetas de identidad de extranjero concedidas y expedidas en virtud de las autorizaciones enumeradas en su apartado 1 y cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma, así como en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó, se prorrogarán automáticamente por el mismo periodo que las autorizaciones.
De la prórroga automática, el precepto solo excluye a las estancias formativas de extranjeros, reguladas en el artículo 30 del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada [por tanto, en aplicación de dicho art. 30, las estancias, concedidas por un plazo máximo de seis meses, pueden ser prorrogadas excepcionalmente por otros seis, sólo mediante autorización expresa y fundamentada en causas debidamente justificadas por la comisión de docencia del centro en el que se realiza la estancia].
B) La prórroga automática reconocida no requiere laemisión de una resolución individual de la Oficina de Extranjería por cada una de las autorizaciones.
Por tanto, la disposición de la autorización en vías de caducidad o ya expirada antes del 14 de marzo (como máximo tres meses antes),es documento suficiente como garantía de estancia legal en España, sin perjuicio que las autoridades competentes puedan controlar el cumplimiento de los términos correspondientes para el reconocimiento de la prórroga automática.
C) Como dice el art. 1.2 de la Orden, la prórroga automática se iniciará al día siguiente de la caducidad de la autorización y se extenderá hasta que transcurran seis meses desde la finalización del estado de alarma.
En consecuencia, la prórroga automática de la autorización se produce con la caducidad de ésta, ahora bien, dicha prorroga se extiende hasta seis meses a contar desde la fecha de finalización del Estado de alarma. Así, en el momento de escibrir este post, el mismo día de la publicación en el BOE de la Orden (20 de mayo),puede haber autorizaciones a los que aun no se aplica la prórroga automática (por no haber expirado aun aquellas),y puede haber otras que ya estén expiradas, y a las que ya se aplica la prórroga automática, en todo caso, para unas y otras, la prórroga que se conceda dura seis meses a partir de la finalización del Estado de alarma (por lo tanto, para las segundas, es decir, las autorizaciones que ya están expiradas a fecha de hoy, 20 de mayo, la prórroga tendrá realmente una duración superior, ya que aun no ha finalizado el estado de alarma).
D) Según el apartado 3 del artículo 1 de la Orden, la prórroga automática será de aplicación a las autorizaciones en el precepto “con independencia de que se hubiesen presentado solicitudes de renovación, prórroga o modificación con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden, siempre y cuando las mismas no se hayan resuelto expresamente”. Es decir, la prórroga automática beneficia también a las solicitudes de renovación ya realizadas a 20 de mayo. En todo caso, el precepto añade que dicha prórroga quedará sin efecto “cuando la resolución que recaiga en el procedimiento iniciado fuera más favorable para el interesado”. Es decir, la prórroga automática cede su vigencia (6 meses),cuando la resolución administrativa ante la solicitud formulada antes del 20 de mayo suponga un plazo de residencia mayor a aquél término semestral.
E) Finalmente, el apartado 6 del artículo 1 prevé que la renovación, prórroga o modificación de la autorización que ha sido prorrogada de acuerdo con lo previsto dicho precepto se regirá, en cuanto al procedimiento, los requisitos, los efectos y la duración, por lo dispuesto en la normativa de aplicación en función del tipo de autorización que ha sido prorrogada. Por tanto, la renovación de la autorización ya prorrogada automáticamente por la Orden, sigue los trámites específicos que le correspondan en función del permiso en cuestión. Dichas renovaciones pueden presentarse en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga o hasta los noventa días naturales posteriores a la fecha de finalización de su vigencia (considero que, con esta directriz, se permitiría la presentación de la renovación hasta los 90 días posteriores a la finalización de los seis meses que establece la prórroga automática de la Orden que reseño en este post),sin perjuicio de la sanción que corresponda al retraso. En todo caso, el art. 1.6 prevé también que de resultar favorable la respuesta a la renovación o prórroga, “el inicio de la vigencia que le corresponda a la nueva autorización se retrotraerá al día siguiente al de la caducidad de la autorización prorrogada”. De ello entiendo que el inicio de la vigencia de la nueva autorización (la renovada),se retrotrae al día siguiente al de la caducidad de “la autorización prorrogada”, es decir, al dia siguiente a la finalización de los seis meses de prórroga automática.
Además del régimen de prorrogas automáticas previsto en el art. 1 de la Orden que ya se ha comentado, se prevén régimenes específicos para los siguientes supuestos:
-En el art. 2 se prorroga de forma automática durante la vigencia del estado de alarma y hasta un período de seis meses desde la finalización de éste, la validez de las tarjetas de familiar de ciudadano de la Unión cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma o en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó el mismo.
-En el art 3, también se prorroga automáticamente durante la vigencia del estado de alarma y hasta un periodo de seis meses desde la finalización de este, la validez de las tarjetas de identidad de extranjero concedidas en base a una residencia de larga duración cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma o en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó el mismo.
-En el art. 4, se prorrogan por tres mees las estancias de aquellas personas que se hallen en España por un periodo no superior a noventa días, cuyo visado haya expirado durante la vigencia del estado de alarma, por un periodo de tres meses. En todo caso, la norma advierte que el el periodo prorrogado se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias.
-En el art. 5, también se prorrogan los visados de larga duración expedidos al amparo de un Acuerdo de Movilidad de Jóvenes, así como los visados de estancia por estudios de hasta ciento ochenta días de duración cuya vigencia expire durante la vigencia del estado de alarma. La prorroga se extiende durante un período de tres meses desde la finalización del estado de alarma, siempre que su titular se encuentre en España y no haya podido regresar a su país de origen.
Por lo que hace referencia a la situación de los extranjeros residentes en España que no se encuentren en el territorio nacional y cuyas autorizaciones de estancia o de residencia, o visados de larga duración caduquen durante la vigencia del estado de alarma, el art. 6 de la Orden prevé que puedan entrar en España “con la presentación de su documento de viaje válido y en vigor y la tarjeta de identidad de extranjero caducada”. Lo mismo se prevé para los titulares de visados de larga duración expedidos al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuya validez expire durante la vigencia del estado de alarma y que se encuentren en el extranjero, ya que también podrán entrar en España con el visado caducado.
Finalmente, y a modo de cláusula más favorable, el art. 7 establece que a los efectos de considerar acreditada la continuidad de residencia por un extranjero (es decir, cuando ese requisito sea exigido en el marco de las renovaciones o prorrogas de sus autorizaciones de estancia o residencia),no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19. Como dice la exposición de motivos, el objetivo que pretende dicha disposición es que la imposibilidad de haber regresado a España por el cierre de fronteras terrestres y aéreas pueda perjudicar de forma negativa su estatus regular en el país.
A esta Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, le ha seguido una Instrucción de la Dirección General de Migraciones de la Secretaría de Estado correspondiente, de 8 de junio de 2020; se trata de las Instrucciones DGM 5/2020 sobre la renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del Covid 19.
Dichas instrucciones parten de considerar que aun y la importancia de la prórroga automática regulada por la Orden SND/421/2020, no es suficiente a los efectos de evitar que los extranjeros residentes legalmente en España, por lo que según dicha instrucción “es preciso abordar una flexibilización de las condiciones con base en las cuales un extranjero puede renovar su autorización de residencia y/o trabajo en España con el fin de evitar la irregularidad sobrevenida de extranjeros plenamente integrados en la sociedad española y que se han visto afectados por la crisis del COVID-19”.
Partiendo de esa base, en el documento emitido por la Dirección General de Migraciones se contienen cinco instrucciones: sobre la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia.; la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados; la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar; y finalmente, sobre el impacto de la prórroga automática concedida por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, en los periodos mínimos exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 71 del Reglamento [Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009]).
Empezando por la última instrucción (Quinta) expresada, la Dirección General de Migraciones expresa que “los periodos mínimos de actividad por año exigidos por el artículo 71.2 del Reglamento para proceder a la renovación no se verán incrementados en virtud de la prórroga automática concedida por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo”.
En relación a la primera instrucción, sobre la Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, la Instrucción recuerda que la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena seguirá el procedimiento previsto en el artículo 71, con los efectos del artículo 72 del Reglamento de Extranjería. Ahora bien, en relación con los distintos supuestos relacionados por el artículo 71.2 del Reglamento, la Instrucción señala de forma general que a los efectos de acreditar “la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende” que exige el artículo 71.2.a),se deberá entender que se mantiene en aquellos casos en los que el extranjero se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo así como en aquellos casos en los el extranjero se encuentre dado de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social y se haya producido una reducción, total o parcial, en su jornada laboral.
En lo que hace referencia a la necesidad de acreditar “la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año” de la que parte el artículo 71.2.b),la Instrucción señala que se tendrá en cuenta a efectos de calcular ese mínimo de seis meses por año los perídos de tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado afectado por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020; o bien, en relación al personal dado de alta Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social, el periodo de tiempo durante el cual haya visto reducida, total o parcialmente, su jornada laboral; o finalmente, el periodo de tiempo de percepción del subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal y del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social en casos de extinción, así como de otros que puedan introducirse a raíz del COVID 19.
Esa misma consideración sobre los períodos descritos tienen un alcance similar respecto otros dos conceptos a acreditar para una renovación de la autorización de residencia y trabajo:
1/ En relación a la acreditación de que “el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año” que exige, como presupuesto, el artículo 71.2.c),se tendrá en cuenta a efectos de calcular este periodo de, al menos, tres meses por año, los periodos similares a los referidos en el párrafo anterior.
2/ Y también respecto de la necesidad de acreditar conforme al artículo 71.2.f)1º, que el trabajador “se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro”, franjas temporales en las que se consideraran también los periodos descritos anteriormente. En este último supuesto, la Instrucción señala también que no exige disponer de un nuevo contrato siempre y cuando “su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo”; en este sentido, la instrucción señala que se entenderá cumplimentado este requisito cuando la relación laboral se extinga con ocasión de las consecuencias económicas del COVID 19, considerándose por tales aquellas extinciones producidas dos semanas antes de la declaración del estado de alarma, durante su vigencia, así como aquellas producidas hasta el 30 de junio sin perjuicio de que pueda considerarse una fecha posterior, a estos efectos, si la duración de los ERTEs se amplía.
Por otro lado, a efectos de verificar que el trabajador se encuentra, conforme al artículo 71.2.d),en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [recuérdese que dichos preceptos hacen referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo cuando se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo o cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral], la Instrucción incluye dentro de ese ámbito objetivo aquellas otras prestaciones “que puedan implantarse, el ingreso mínimo vital, el subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal y subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”.
Por lo que hace referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia, que están regulados en el artículo 109 del Reglamento de Extranjería. La Instrucción recuerda que recuerda que en relación con el supuesto del 109.1.a) [renovación cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social], lo relevante es que se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, sin que sean relevantes a efectos de la renovación, las eventuales interrupciones/suspensiones de la misma con ocasión de la declaración del estado de alarma y, en concreto, aquellas interrupciones producidas como consecuencia de la imposibilidad de regresar a España ante el cierre de fronteras, en los supuestos en los que el extranjero, titular de la autorización, se encontrase fuera de España y no hubiera podido regresar.
La Instrucción hace hincapié en que ue, para estos casos, el artículo 7 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, dispone que estas ausencias no afectan a la continuidad de la residencia. La continuidad de la actividad se entenderá acreditada, en todo caso, (1) si el extranjero que solicita la renovación hubiese percibido la prestación extraordinaria por cese de actividad, pero en el momento de esta solicitud ya ha retomado su actividad. (2) Igualmente se entenderá cumplido si, en el momento de su solicitud, estuviese percibiendo la prestación extraordinaria por cese de actividad.
En la Instrucción 3, dedicada a la renovación de los extranjeros calificados como altamente cualificados (art 93 del Reglamento de Extranjería),la Dirección General de Migraciones señala que a los efectos de acreditar “el cumplimiento de los requisitos exigibles para la concesión de una autorización inicial” que exige el artículo 93.2, la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización se entenderá que continúa en aquellos casos en los que el extranjero se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. La Instrucción entiende que en estos supuestos el extranjero no ha dejado de cumplir las condiciones de entrada y residencia en el territorio español como profesional altamente cualificado.
También es de interés la Instrucción 4, sobre la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar (art. 61 del Reglamento de Extranjeria),en lo que hace referencia al empleo que debe acreditar el reagrupante, ya que dicho requisito se entenderá cumplido "en aquellos casos en los que el reagrupante, o su cónyuge o pareja si se diese el supuesto del artículo 61.2, se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, así como en aquellos casos en los el extranjero se encuentre dado de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social y se haya producido una reducción, total o parcial, en su jornada laboral".
En materia de renovación de autorizaciones por reagrupación familiar, la instrucción también favorece el cumplimiento de los requisitos sobre obtención de recursos económicos suficientes al prevér que el porcentaje del 100% del IPREM mensual se verá reducido al 60%-75% del IPREM, en todo caso, cuando se trate de renovación de reagrupación familiar de menores, así como en el caso de renovación de reagrupación de otros familiares, sin que sea necesario solicitar, para cada caso, un previo informe de la Dirección General de Migraciones.
Finalmente, la Dirección General de Migraciones advierte que "Se motivará adecuada y exhaustivamente, en cada caso, la denegación, si se diera, de renovaciones de autorizaciones por reagrupación familiar por falta de medios económicos".
Esta Orden tiene efectos desde el mismo día de su publicación, como he dicho antes, producida hoy miércoles 20 de mayo.
Es una norma reglamentaria ciertamente excepcional ya que no está dictada por el Ministerio con competencias para ello, que es el Inclusión, Seguridad Social y de Migraciones, sino que se ha dictado por el Ministerio de Sanidad. Se presupone que esta orden ha sido realizada en coordinación con aquél, ya que, pese a haber sido dictada en el marco de una situación de alarma (lo cual justifica la potestad activada por el Ministerio de Sanidad),la Orden tiene unos efectos importantes en la presencia de extranjeros sometidos al régimen general de extranjería. Es más, no se traga de una norma restrictiva, como al efecto ha sucedido respecto de la entrada de extranjeros en este estado de alarma, donde se han cerrado fronteras para evitar su acceso a España, sino que asume la delicada situación que los ciudadanos extranjeros que pueden ver caducada su permiso de estancia en España, y lo soluciona con una regulación reconocedora de los derechos de los migrantes y ampliadora de las posibilidades que tienen para permanecer en España. De hecho, la Orden no sólo está pensando en los extranjeros en sí mismo, ya que como dice su exposición de motivos, también favorece la situación de sus empleadores. Supongo que la norma estará pensando, entre otros sectores, en el de la agricultura, en el que, también se han adoptado durante estos últimos meses normativas que han favorecido al contratación de extranjeros para salvaguardar la recogida de cosechas.
El punto de partida es que, en un período como el actual en el que están suspendidos los plazos administrativos, la imposibilidad por los extranjeros, tal y como es su deber, de presentar las solicitudes de renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo, supone una gran inseguridad jurídica, ya que como principal efecto, puede producirse que una vez levantado el estado de alarma, los extranjeros se encuentren en una situación de irregularidad sobrevenida. Para afrontar esta problemática, la Orden establece las claves de su objeto en su primer precepto:
A) Las autorizaciones temporales de residencia y/o trabajo y las autorizaciones de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado previstas en la normativa de extranjería, cuya vigencia expire durante la vigencia del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas o haya expirado en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó, quedarán automáticamente prorrogadas…
Por tanto, se reconoce la prórroga automática de los permisos citados por el art. 1.1 de la Orden de forma abierta, cuya vigencia no solo expire desde el estado de alarma iniciado el 14 de marzo, o también hubiese expirado en los noventa días naturales previos a dicha fecha.
El art. 1 también regula que la validez de las tarjetas de identidad de extranjero concedidas y expedidas en virtud de las autorizaciones enumeradas en su apartado 1 y cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma, así como en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó, se prorrogarán automáticamente por el mismo periodo que las autorizaciones.
De la prórroga automática, el precepto solo excluye a las estancias formativas de extranjeros, reguladas en el artículo 30 del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada [por tanto, en aplicación de dicho art. 30, las estancias, concedidas por un plazo máximo de seis meses, pueden ser prorrogadas excepcionalmente por otros seis, sólo mediante autorización expresa y fundamentada en causas debidamente justificadas por la comisión de docencia del centro en el que se realiza la estancia].
B) La prórroga automática reconocida no requiere laemisión de una resolución individual de la Oficina de Extranjería por cada una de las autorizaciones.
Por tanto, la disposición de la autorización en vías de caducidad o ya expirada antes del 14 de marzo (como máximo tres meses antes),es documento suficiente como garantía de estancia legal en España, sin perjuicio que las autoridades competentes puedan controlar el cumplimiento de los términos correspondientes para el reconocimiento de la prórroga automática.
C) Como dice el art. 1.2 de la Orden, la prórroga automática se iniciará al día siguiente de la caducidad de la autorización y se extenderá hasta que transcurran seis meses desde la finalización del estado de alarma.
En consecuencia, la prórroga automática de la autorización se produce con la caducidad de ésta, ahora bien, dicha prorroga se extiende hasta seis meses a contar desde la fecha de finalización del Estado de alarma. Así, en el momento de escibrir este post, el mismo día de la publicación en el BOE de la Orden (20 de mayo),puede haber autorizaciones a los que aun no se aplica la prórroga automática (por no haber expirado aun aquellas),y puede haber otras que ya estén expiradas, y a las que ya se aplica la prórroga automática, en todo caso, para unas y otras, la prórroga que se conceda dura seis meses a partir de la finalización del Estado de alarma (por lo tanto, para las segundas, es decir, las autorizaciones que ya están expiradas a fecha de hoy, 20 de mayo, la prórroga tendrá realmente una duración superior, ya que aun no ha finalizado el estado de alarma).
D) Según el apartado 3 del artículo 1 de la Orden, la prórroga automática será de aplicación a las autorizaciones en el precepto “con independencia de que se hubiesen presentado solicitudes de renovación, prórroga o modificación con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden, siempre y cuando las mismas no se hayan resuelto expresamente”. Es decir, la prórroga automática beneficia también a las solicitudes de renovación ya realizadas a 20 de mayo. En todo caso, el precepto añade que dicha prórroga quedará sin efecto “cuando la resolución que recaiga en el procedimiento iniciado fuera más favorable para el interesado”. Es decir, la prórroga automática cede su vigencia (6 meses),cuando la resolución administrativa ante la solicitud formulada antes del 20 de mayo suponga un plazo de residencia mayor a aquél término semestral.
E) Finalmente, el apartado 6 del artículo 1 prevé que la renovación, prórroga o modificación de la autorización que ha sido prorrogada de acuerdo con lo previsto dicho precepto se regirá, en cuanto al procedimiento, los requisitos, los efectos y la duración, por lo dispuesto en la normativa de aplicación en función del tipo de autorización que ha sido prorrogada. Por tanto, la renovación de la autorización ya prorrogada automáticamente por la Orden, sigue los trámites específicos que le correspondan en función del permiso en cuestión. Dichas renovaciones pueden presentarse en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga o hasta los noventa días naturales posteriores a la fecha de finalización de su vigencia (considero que, con esta directriz, se permitiría la presentación de la renovación hasta los 90 días posteriores a la finalización de los seis meses que establece la prórroga automática de la Orden que reseño en este post),sin perjuicio de la sanción que corresponda al retraso. En todo caso, el art. 1.6 prevé también que de resultar favorable la respuesta a la renovación o prórroga, “el inicio de la vigencia que le corresponda a la nueva autorización se retrotraerá al día siguiente al de la caducidad de la autorización prorrogada”. De ello entiendo que el inicio de la vigencia de la nueva autorización (la renovada),se retrotrae al día siguiente al de la caducidad de “la autorización prorrogada”, es decir, al dia siguiente a la finalización de los seis meses de prórroga automática.
Además del régimen de prorrogas automáticas previsto en el art. 1 de la Orden que ya se ha comentado, se prevén régimenes específicos para los siguientes supuestos:
-En el art. 2 se prorroga de forma automática durante la vigencia del estado de alarma y hasta un período de seis meses desde la finalización de éste, la validez de las tarjetas de familiar de ciudadano de la Unión cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma o en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó el mismo.
-En el art 3, también se prorroga automáticamente durante la vigencia del estado de alarma y hasta un periodo de seis meses desde la finalización de este, la validez de las tarjetas de identidad de extranjero concedidas en base a una residencia de larga duración cuya vigencia hubiera expirado durante el estado de alarma o en los noventa días naturales previos a la fecha en que se decretó el mismo.
-En el art. 4, se prorrogan por tres mees las estancias de aquellas personas que se hallen en España por un periodo no superior a noventa días, cuyo visado haya expirado durante la vigencia del estado de alarma, por un periodo de tres meses. En todo caso, la norma advierte que el el periodo prorrogado se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias.
-En el art. 5, también se prorrogan los visados de larga duración expedidos al amparo de un Acuerdo de Movilidad de Jóvenes, así como los visados de estancia por estudios de hasta ciento ochenta días de duración cuya vigencia expire durante la vigencia del estado de alarma. La prorroga se extiende durante un período de tres meses desde la finalización del estado de alarma, siempre que su titular se encuentre en España y no haya podido regresar a su país de origen.
Por lo que hace referencia a la situación de los extranjeros residentes en España que no se encuentren en el territorio nacional y cuyas autorizaciones de estancia o de residencia, o visados de larga duración caduquen durante la vigencia del estado de alarma, el art. 6 de la Orden prevé que puedan entrar en España “con la presentación de su documento de viaje válido y en vigor y la tarjeta de identidad de extranjero caducada”. Lo mismo se prevé para los titulares de visados de larga duración expedidos al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuya validez expire durante la vigencia del estado de alarma y que se encuentren en el extranjero, ya que también podrán entrar en España con el visado caducado.
Finalmente, y a modo de cláusula más favorable, el art. 7 establece que a los efectos de considerar acreditada la continuidad de residencia por un extranjero (es decir, cuando ese requisito sea exigido en el marco de las renovaciones o prorrogas de sus autorizaciones de estancia o residencia),no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19. Como dice la exposición de motivos, el objetivo que pretende dicha disposición es que la imposibilidad de haber regresado a España por el cierre de fronteras terrestres y aéreas pueda perjudicar de forma negativa su estatus regular en el país.
A esta Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, le ha seguido una Instrucción de la Dirección General de Migraciones de la Secretaría de Estado correspondiente, de 8 de junio de 2020; se trata de las Instrucciones DGM 5/2020 sobre la renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del Covid 19.
Dichas instrucciones parten de considerar que aun y la importancia de la prórroga automática regulada por la Orden SND/421/2020, no es suficiente a los efectos de evitar que los extranjeros residentes legalmente en España, por lo que según dicha instrucción “es preciso abordar una flexibilización de las condiciones con base en las cuales un extranjero puede renovar su autorización de residencia y/o trabajo en España con el fin de evitar la irregularidad sobrevenida de extranjeros plenamente integrados en la sociedad española y que se han visto afectados por la crisis del COVID-19”.
Partiendo de esa base, en el documento emitido por la Dirección General de Migraciones se contienen cinco instrucciones: sobre la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia.; la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados; la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar; y finalmente, sobre el impacto de la prórroga automática concedida por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, en los periodos mínimos exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 71 del Reglamento [Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009]).
Empezando por la última instrucción (Quinta) expresada, la Dirección General de Migraciones expresa que “los periodos mínimos de actividad por año exigidos por el artículo 71.2 del Reglamento para proceder a la renovación no se verán incrementados en virtud de la prórroga automática concedida por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo”.
En relación a la primera instrucción, sobre la Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, la Instrucción recuerda que la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena seguirá el procedimiento previsto en el artículo 71, con los efectos del artículo 72 del Reglamento de Extranjería. Ahora bien, en relación con los distintos supuestos relacionados por el artículo 71.2 del Reglamento, la Instrucción señala de forma general que a los efectos de acreditar “la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende” que exige el artículo 71.2.a),se deberá entender que se mantiene en aquellos casos en los que el extranjero se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo así como en aquellos casos en los el extranjero se encuentre dado de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social y se haya producido una reducción, total o parcial, en su jornada laboral.
En lo que hace referencia a la necesidad de acreditar “la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año” de la que parte el artículo 71.2.b),la Instrucción señala que se tendrá en cuenta a efectos de calcular ese mínimo de seis meses por año los perídos de tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado afectado por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020; o bien, en relación al personal dado de alta Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social, el periodo de tiempo durante el cual haya visto reducida, total o parcialmente, su jornada laboral; o finalmente, el periodo de tiempo de percepción del subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal y del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social en casos de extinción, así como de otros que puedan introducirse a raíz del COVID 19.
Esa misma consideración sobre los períodos descritos tienen un alcance similar respecto otros dos conceptos a acreditar para una renovación de la autorización de residencia y trabajo:
1/ En relación a la acreditación de que “el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año” que exige, como presupuesto, el artículo 71.2.c),se tendrá en cuenta a efectos de calcular este periodo de, al menos, tres meses por año, los periodos similares a los referidos en el párrafo anterior.
2/ Y también respecto de la necesidad de acreditar conforme al artículo 71.2.f)1º, que el trabajador “se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro”, franjas temporales en las que se consideraran también los periodos descritos anteriormente. En este último supuesto, la Instrucción señala también que no exige disponer de un nuevo contrato siempre y cuando “su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo”; en este sentido, la instrucción señala que se entenderá cumplimentado este requisito cuando la relación laboral se extinga con ocasión de las consecuencias económicas del COVID 19, considerándose por tales aquellas extinciones producidas dos semanas antes de la declaración del estado de alarma, durante su vigencia, así como aquellas producidas hasta el 30 de junio sin perjuicio de que pueda considerarse una fecha posterior, a estos efectos, si la duración de los ERTEs se amplía.
Por otro lado, a efectos de verificar que el trabajador se encuentra, conforme al artículo 71.2.d),en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [recuérdese que dichos preceptos hacen referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo cuando se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo o cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral], la Instrucción incluye dentro de ese ámbito objetivo aquellas otras prestaciones “que puedan implantarse, el ingreso mínimo vital, el subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal y subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”.
Por lo que hace referencia a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia, que están regulados en el artículo 109 del Reglamento de Extranjería. La Instrucción recuerda que recuerda que en relación con el supuesto del 109.1.a) [renovación cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social], lo relevante es que se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, sin que sean relevantes a efectos de la renovación, las eventuales interrupciones/suspensiones de la misma con ocasión de la declaración del estado de alarma y, en concreto, aquellas interrupciones producidas como consecuencia de la imposibilidad de regresar a España ante el cierre de fronteras, en los supuestos en los que el extranjero, titular de la autorización, se encontrase fuera de España y no hubiera podido regresar.
La Instrucción hace hincapié en que ue, para estos casos, el artículo 7 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, dispone que estas ausencias no afectan a la continuidad de la residencia. La continuidad de la actividad se entenderá acreditada, en todo caso, (1) si el extranjero que solicita la renovación hubiese percibido la prestación extraordinaria por cese de actividad, pero en el momento de esta solicitud ya ha retomado su actividad. (2) Igualmente se entenderá cumplido si, en el momento de su solicitud, estuviese percibiendo la prestación extraordinaria por cese de actividad.
En la Instrucción 3, dedicada a la renovación de los extranjeros calificados como altamente cualificados (art 93 del Reglamento de Extranjería),la Dirección General de Migraciones señala que a los efectos de acreditar “el cumplimiento de los requisitos exigibles para la concesión de una autorización inicial” que exige el artículo 93.2, la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización se entenderá que continúa en aquellos casos en los que el extranjero se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. La Instrucción entiende que en estos supuestos el extranjero no ha dejado de cumplir las condiciones de entrada y residencia en el territorio español como profesional altamente cualificado.
También es de interés la Instrucción 4, sobre la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar (art. 61 del Reglamento de Extranjeria),en lo que hace referencia al empleo que debe acreditar el reagrupante, ya que dicho requisito se entenderá cumplido "en aquellos casos en los que el reagrupante, o su cónyuge o pareja si se diese el supuesto del artículo 61.2, se encuentre afectado, en el momento de presentar la solicitud, por un procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor o por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de acuerdo con las especialidades introducidas por el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, así como en aquellos casos en los el extranjero se encuentre dado de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social y se haya producido una reducción, total o parcial, en su jornada laboral".
En materia de renovación de autorizaciones por reagrupación familiar, la instrucción también favorece el cumplimiento de los requisitos sobre obtención de recursos económicos suficientes al prevér que el porcentaje del 100% del IPREM mensual se verá reducido al 60%-75% del IPREM, en todo caso, cuando se trate de renovación de reagrupación familiar de menores, así como en el caso de renovación de reagrupación de otros familiares, sin que sea necesario solicitar, para cada caso, un previo informe de la Dirección General de Migraciones.
Finalmente, la Dirección General de Migraciones advierte que "Se motivará adecuada y exhaustivamente, en cada caso, la denegación, si se diera, de renovaciones de autorizaciones por reagrupación familiar por falta de medios económicos".
