04/03/2024
Reseña de la STS (Contencioso-Administrativo) de 24 de enero de 2024: Conexión Asilo-Autorizaciones por arraigo.
En esta entrada resumo y comento la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de enero de 2024, que marca una doctrina sobre como debe entenderse el periodo en que un solicitante de asilo ve denegada su petición y recurre, aprovechando también para pedir una autorización de residencia por arraigo laboral.
Considero de importancia prestar atención a la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de enero de 2024, no solo por el caso que resuelve (supuestos de denegación de asilo e imposibilidad de solicitar autorizaciones de residencia por arraigo),sino porqué la complejidad de la sentencia da lugar a interpretaciones diversas.
De hecho, el Tribunal Supremo aborda un tema complejo (como la sentencia misma reconoce en sus fundamentos),aunque también es cierto que la propia resolución adolece de complejidad para el intérprete jurídico y también para las autoridades públicas competentes en materia de autorizaciones por arraigos, las cuales posiblemente necesiten alguna directriz o instrucción para ejecutar lo que prevé la sentencia. En esta entrada voy a hacer un repaso a la sentencia, aunque en mi opinión una de las claves de la resolución es su último párrafo, el cual resumo en el punto 4 de esta entrada de blog. Por tanto, si el lector va con prisa, le recomiendo que vaya a uno de los problemas que derivan de la sentencia y que se encuentra en el último punto de este escrito.
Por otra parte, en una navegación por internet, también me he encontrado comentarios sobre esta sentencia como la de arraigad@s extranjería, o de parainmigrantes.info en dos entradas: https://www.youtube.com/watch?v=ASrS9pweLQ0 y https://www.youtube.com/watch?v=815bhN5v3BE también de Juan Ignacio Longobardo o de Abogado Extranjería y algunos otros videos de youtube a los que se accede con la clave: Arraigo Laboral, que recomiendo escuchar.
Estamos hablando de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de enero de 2024, número de resolución: 103/2024, y ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy, emitida en recurso de casación núm. 8727/2022 contra la sentencia núm. 245/2022, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso de apelación nº 190/2022, que estima y revoca la sentencia núm. 51/2022, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, estimatoria del Procedimiento Abreviado nº 14/2022, interpuesto frente a la resolución de 22 de diciembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Navarra denegatoria de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.
Por tanto, el recurso de casación se dirige contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de septiembre de 2022 que estableció que "..para la concesión de estas autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo se requiere que el extranjero esté en situación irregular, como lo estaba el demandante cuando solicitó protección internacional, puesto que se prevén precisamente para su regularización. Sin embargo, el recurrente no se encuentra en situación irregular en España que le habilite a solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, sino que puede permanecer en España hasta que se resuelva su recurso de reposición y puede también trabajar, por lo que no puede acudir al régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la Resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria. En el mismo sentido puede citarse la STSJ Extremadura de 29-06-2022, R. Ap. 133/2022.".
En definitiva, en ese párrafo ya se vislumbran los principales antecedentes de hecho que conformen el caso de autos ante el TS: una persona extranjera de nacionalidad colombiana solicita protección internacional lo cual le es denegado a través de una Resolución con fecha de septiembre de 2018, la cual en todo caso le es notificada en octubre de 2019 (véase, un año más tarde de la resolución tomada); el extranjero recurre en reposición contra la decisión denegatoria de asilo solicitando la suspensión de ejecución de dicha resolución; en todo caso, mientras se resuelve este recurso, en abril de 2021 solicita una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral (de hecho, en la sentencia consta que a fecha de junio de 2021, el extranjero acredita haber estado trabajando 3 años, 7 meses y 23 días, resultando que desde la notificación de la resolución denegatoria del asilo -octubre de 2019-, el recurrente había continuado trabajando).
El TSJ de Navarra deniega la obtención por el extranjero de la autorización excepcional por arraigo laboral ya que no se encuentra en situación irregular en España, sino que se le permite permanecer en España (y trabajar) hasta que se resuelva su recurso de reposición ante la denegación de su solicitud de asilo. Por lo tanto, no puede acudir al régimen de arraigo laboral previsto en la normativa de extranjería hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria.
Ante esta decisión judicial, la persona extranjera recurre en casación ante el TS con varias alegaciones (que inicialmente fueron tenidas en cuenta por la sentencia de instancia),con el objeto de posibilitar que tras la notificación de la denegación de la solicitud de asilo y su impugnación administrativa pueda acceder a una autorización de residencia, si cumpliera con los requisitos, en su caso, por arraigo laboral. Esas alegaciones resultan condensadas por la sentencia del TS en el sentido de que la situación en que el extranjero se encuentra en ese período es la propia de una residencia ilegal o cuando menos “peculiar”, que en el caso de autos habría sido propiciada por la pasividad de la Administración (que la resolución del TS tacha de calamitosa),pero que podría dar lugar a la obtención de una autorización por arraigo laboral.
Antes de exponer los argumentos del TS, si que aprovecho ahora para recordar que el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 regula la obtención de residencia por arraigo, lo cual ha sido desarrollado por el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011. Se ha de recordar que este precepto ha sido modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, si bien, como el TS dice en la sentencia que se está reseñando, no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Añade el TS que con el Real Decreto 629/2022 se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."
Ceñido el asunto a determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral, el fallo del TS acaba resolviendo la desestimación del recurso de casación (y por tanto, valida la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de septiembre de 2022).
El examen de la cuestión casacional que realiza la sentencia del Tribunal Supremo en los Fundamentos de Derecho se inicia reconociéndose la complejidad teórica generada, entre otras circunstancias por “nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitarias”.
Tras esa afirmación, voy a intentar establecer las principales ideas clave que se derivan de la sentencia del TS:
1. En primer lugar, el TS mantiene que el régimen establecido en el art. 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria es contrario a los derechos que reconocen en el art. 46.5º de la Directiva 2013/32 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, y en el art. 15.3 de la Directiva2013/33, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional.
Se ha de recordar que el art. 37 regula que la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o salvo que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
Esta regulación cede a juicio del TS ante el art. 46 de la Directiva 2013/32 que dispone que “los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.", así como del art. 15 (sobre Empleo),apartado 3º de la Directiva 2013/33, que regula que “No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación”.
Para el TS, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, “los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicables, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional”.
Tras ese reconocimiento, el TS hace una afirmación que a mi juicio es importante, sobre todo relativo a la previsión del art. 46 de la Directiva 2023/32, relativa a la permisión por los Estados miembros de que los solicitantes “permanezcan en el territorio”. Remitiéndose a su sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, recuerda que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art.53.1.a) LOEX) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud”. Con lo cual, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, “se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional”. Como desataca el TS, de forma obvia ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.
2. Reconocida esa situación de permanencia del solicitante de asilo que ha visto denegada su petición pero la impugna administrativamente, el TS entra a valorar si ello es asimilible a aquellos supuestos que se requieren parala obtención de la residencia por arraigo laboral o no son situaciones equivalentes. El TS está por la respuesta negativa.
El TS parte de que son las Directivas las quer han de establecer el régimen e permanencia, señala que la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, “es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente”.
El TS vincula así la situaicon de permanencia del extranjero exclusivamente con el procecidimiento de revisión de su solicitud, sobre todo a partir del art. 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III”. Para enfatizar su argumento, el TS subraya además que en el mismo precepto se declara que ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia.
Es esa afirmación legislativa la que le sirve de apoyo al TS para establecer que en los supuestos de permanencia del extranjero no se puede alterar la imposibilidad de obtener un permiso de residencia a través de su adquisición como efecto de una autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Para el TS no puede caber por lo demás que se pudiese pretender la aplicación de la norma comunitaria de forma parcial (el reconocimiento del derecho de permanencia) pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. Lo que hace en definitiva el TS es interpretar la aplicación exclusiva de la norma comunitaria en lo que beneficia (la permanencia del extranjero),pero sin que ello suponga que pueda obtener un permiso de residencia.
4. En apoyo de lo anterior, pero también como aspecto que en mi opinión debe recibir una atención singular, es la configuración que hace el TS de la situación de permanencia del solicitante de asilo mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección. Según el TS, pese a que la normativa comunitaria reconoce dicha permanencia, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho, y en este punto, afirma la sentencia, “en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión”
La protección cautelar concretada en la suspensión de efectos de la resolución de efectos de la resolución denegatoria del asilo (por lo tanto, no comportando al expulsión del solicitante),no confiere más derecho que esa suspensión de efectos.
Por esa razón, si la única eficacia de la medida cautelar es la imposibilidad de pasar a la expulsión (o el retorno, la devolución, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo),ello no puede extenderse al reconocimiento de otros derechos (como expresa lieralmente la sentencia).
Confirma el TS que esa suspensión puede dar lugar a permanecer en España y a poder trabajar, “pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo pueda tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo”.
De hecho, la sentencia expresa que en lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos.
Para empezar, la interpretación de este párrafo podría dar lugar a pensar que la persona que ha visto denegada su petición de asilo y recurre, ese periodo de permanencia o tolerancia por el que pasa no le dará derecho o no computará para ningún tipo de autorización por arraigo, sea laboral o cualquier otro. En todo caso, yo no considero que ello pueda ser así: la sentencia delimita el caso que ha planteado para el arraigo laboral (además, sin que sea aplicable la reforma del 2022 en este ámbito). Considero que habría posibilidades de reconocer ese periodo a efectos de otro arraigo, como el social, aunque la literalidad del párrafo de la sentencia es literal en no verlo así.
La otra cuestión espinosa, además, es saber a partir de qué momento no computa ese periodo de permanencia para un futuro arraigo.
Una tesis que puede aparecer, como ya he comentado con algunos colegas de instituciones públicas con competencias en inmigración, es sobre que periodo debe entenderse como de tolerancia, y por tanto a partir de que momento no se podría computar para un futuro arraigo. Hay algunas voces que dicen que desde el momento de la solicitud del asilo. Pero por otra parte, puede sostenerse que el periodo de no cómputo solo podría tener lugar desde el momento en que el TS dice que se activan las “medidas cautelares” de suspensión, que es no desde el momento de la solicitud de asilo, sino desde el momento en que se presenta el recurso contra la resolución denegatoria, que es lo que por otra parte ha sido atendido por la sentencia estudiada.
Concluye el TS en estos supuestos salvando en todo caso la actuación de la Administración, es decir, sale al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, “porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional -la instancia y recurso de casación, en su caso-, de donde es fácil concluir que pocos supuestos -sin perjuicio de ser escandaloso el de autos- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería”.
Espero que esta lectura os haya sido de utilidad!
De hecho, el Tribunal Supremo aborda un tema complejo (como la sentencia misma reconoce en sus fundamentos),aunque también es cierto que la propia resolución adolece de complejidad para el intérprete jurídico y también para las autoridades públicas competentes en materia de autorizaciones por arraigos, las cuales posiblemente necesiten alguna directriz o instrucción para ejecutar lo que prevé la sentencia. En esta entrada voy a hacer un repaso a la sentencia, aunque en mi opinión una de las claves de la resolución es su último párrafo, el cual resumo en el punto 4 de esta entrada de blog. Por tanto, si el lector va con prisa, le recomiendo que vaya a uno de los problemas que derivan de la sentencia y que se encuentra en el último punto de este escrito.
Por otra parte, en una navegación por internet, también me he encontrado comentarios sobre esta sentencia como la de arraigad@s extranjería, o de parainmigrantes.info en dos entradas: https://www.youtube.com/watch?v=ASrS9pweLQ0 y https://www.youtube.com/watch?v=815bhN5v3BE también de Juan Ignacio Longobardo o de Abogado Extranjería y algunos otros videos de youtube a los que se accede con la clave: Arraigo Laboral, que recomiendo escuchar.
Estamos hablando de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de enero de 2024, número de resolución: 103/2024, y ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy, emitida en recurso de casación núm. 8727/2022 contra la sentencia núm. 245/2022, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso de apelación nº 190/2022, que estima y revoca la sentencia núm. 51/2022, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, estimatoria del Procedimiento Abreviado nº 14/2022, interpuesto frente a la resolución de 22 de diciembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Navarra denegatoria de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral.
Por tanto, el recurso de casación se dirige contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de septiembre de 2022 que estableció que "..para la concesión de estas autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo se requiere que el extranjero esté en situación irregular, como lo estaba el demandante cuando solicitó protección internacional, puesto que se prevén precisamente para su regularización. Sin embargo, el recurrente no se encuentra en situación irregular en España que le habilite a solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, sino que puede permanecer en España hasta que se resuelva su recurso de reposición y puede también trabajar, por lo que no puede acudir al régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la Resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria. En el mismo sentido puede citarse la STSJ Extremadura de 29-06-2022, R. Ap. 133/2022.".
En definitiva, en ese párrafo ya se vislumbran los principales antecedentes de hecho que conformen el caso de autos ante el TS: una persona extranjera de nacionalidad colombiana solicita protección internacional lo cual le es denegado a través de una Resolución con fecha de septiembre de 2018, la cual en todo caso le es notificada en octubre de 2019 (véase, un año más tarde de la resolución tomada); el extranjero recurre en reposición contra la decisión denegatoria de asilo solicitando la suspensión de ejecución de dicha resolución; en todo caso, mientras se resuelve este recurso, en abril de 2021 solicita una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral (de hecho, en la sentencia consta que a fecha de junio de 2021, el extranjero acredita haber estado trabajando 3 años, 7 meses y 23 días, resultando que desde la notificación de la resolución denegatoria del asilo -octubre de 2019-, el recurrente había continuado trabajando).
El TSJ de Navarra deniega la obtención por el extranjero de la autorización excepcional por arraigo laboral ya que no se encuentra en situación irregular en España, sino que se le permite permanecer en España (y trabajar) hasta que se resuelva su recurso de reposición ante la denegación de su solicitud de asilo. Por lo tanto, no puede acudir al régimen de arraigo laboral previsto en la normativa de extranjería hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria.
Ante esta decisión judicial, la persona extranjera recurre en casación ante el TS con varias alegaciones (que inicialmente fueron tenidas en cuenta por la sentencia de instancia),con el objeto de posibilitar que tras la notificación de la denegación de la solicitud de asilo y su impugnación administrativa pueda acceder a una autorización de residencia, si cumpliera con los requisitos, en su caso, por arraigo laboral. Esas alegaciones resultan condensadas por la sentencia del TS en el sentido de que la situación en que el extranjero se encuentra en ese período es la propia de una residencia ilegal o cuando menos “peculiar”, que en el caso de autos habría sido propiciada por la pasividad de la Administración (que la resolución del TS tacha de calamitosa),pero que podría dar lugar a la obtención de una autorización por arraigo laboral.
Antes de exponer los argumentos del TS, si que aprovecho ahora para recordar que el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 regula la obtención de residencia por arraigo, lo cual ha sido desarrollado por el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011. Se ha de recordar que este precepto ha sido modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, si bien, como el TS dice en la sentencia que se está reseñando, no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Añade el TS que con el Real Decreto 629/2022 se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."
Ceñido el asunto a determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral, el fallo del TS acaba resolviendo la desestimación del recurso de casación (y por tanto, valida la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de septiembre de 2022).
El examen de la cuestión casacional que realiza la sentencia del Tribunal Supremo en los Fundamentos de Derecho se inicia reconociéndose la complejidad teórica generada, entre otras circunstancias por “nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitarias”.
Tras esa afirmación, voy a intentar establecer las principales ideas clave que se derivan de la sentencia del TS:
1. En primer lugar, el TS mantiene que el régimen establecido en el art. 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria es contrario a los derechos que reconocen en el art. 46.5º de la Directiva 2013/32 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, y en el art. 15.3 de la Directiva2013/33, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional.
Se ha de recordar que el art. 37 regula que la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o salvo que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
Esta regulación cede a juicio del TS ante el art. 46 de la Directiva 2013/32 que dispone que “los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.", así como del art. 15 (sobre Empleo),apartado 3º de la Directiva 2013/33, que regula que “No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación”.
Para el TS, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, “los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicables, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional”.
Tras ese reconocimiento, el TS hace una afirmación que a mi juicio es importante, sobre todo relativo a la previsión del art. 46 de la Directiva 2023/32, relativa a la permisión por los Estados miembros de que los solicitantes “permanezcan en el territorio”. Remitiéndose a su sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, recuerda que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art.53.1.a) LOEX) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud”. Con lo cual, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, “se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional”. Como desataca el TS, de forma obvia ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.
2. Reconocida esa situación de permanencia del solicitante de asilo que ha visto denegada su petición pero la impugna administrativamente, el TS entra a valorar si ello es asimilible a aquellos supuestos que se requieren parala obtención de la residencia por arraigo laboral o no son situaciones equivalentes. El TS está por la respuesta negativa.
El TS parte de que son las Directivas las quer han de establecer el régimen e permanencia, señala que la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, “es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente”.
El TS vincula así la situaicon de permanencia del extranjero exclusivamente con el procecidimiento de revisión de su solicitud, sobre todo a partir del art. 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III”. Para enfatizar su argumento, el TS subraya además que en el mismo precepto se declara que ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia.
Es esa afirmación legislativa la que le sirve de apoyo al TS para establecer que en los supuestos de permanencia del extranjero no se puede alterar la imposibilidad de obtener un permiso de residencia a través de su adquisición como efecto de una autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Para el TS no puede caber por lo demás que se pudiese pretender la aplicación de la norma comunitaria de forma parcial (el reconocimiento del derecho de permanencia) pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. Lo que hace en definitiva el TS es interpretar la aplicación exclusiva de la norma comunitaria en lo que beneficia (la permanencia del extranjero),pero sin que ello suponga que pueda obtener un permiso de residencia.
4. En apoyo de lo anterior, pero también como aspecto que en mi opinión debe recibir una atención singular, es la configuración que hace el TS de la situación de permanencia del solicitante de asilo mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección. Según el TS, pese a que la normativa comunitaria reconoce dicha permanencia, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho, y en este punto, afirma la sentencia, “en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión”
La protección cautelar concretada en la suspensión de efectos de la resolución de efectos de la resolución denegatoria del asilo (por lo tanto, no comportando al expulsión del solicitante),no confiere más derecho que esa suspensión de efectos.
Por esa razón, si la única eficacia de la medida cautelar es la imposibilidad de pasar a la expulsión (o el retorno, la devolución, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo),ello no puede extenderse al reconocimiento de otros derechos (como expresa lieralmente la sentencia).
Confirma el TS que esa suspensión puede dar lugar a permanecer en España y a poder trabajar, “pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo pueda tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo”.
De hecho, la sentencia expresa que en lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos.
Para empezar, la interpretación de este párrafo podría dar lugar a pensar que la persona que ha visto denegada su petición de asilo y recurre, ese periodo de permanencia o tolerancia por el que pasa no le dará derecho o no computará para ningún tipo de autorización por arraigo, sea laboral o cualquier otro. En todo caso, yo no considero que ello pueda ser así: la sentencia delimita el caso que ha planteado para el arraigo laboral (además, sin que sea aplicable la reforma del 2022 en este ámbito). Considero que habría posibilidades de reconocer ese periodo a efectos de otro arraigo, como el social, aunque la literalidad del párrafo de la sentencia es literal en no verlo así.
La otra cuestión espinosa, además, es saber a partir de qué momento no computa ese periodo de permanencia para un futuro arraigo.
Una tesis que puede aparecer, como ya he comentado con algunos colegas de instituciones públicas con competencias en inmigración, es sobre que periodo debe entenderse como de tolerancia, y por tanto a partir de que momento no se podría computar para un futuro arraigo. Hay algunas voces que dicen que desde el momento de la solicitud del asilo. Pero por otra parte, puede sostenerse que el periodo de no cómputo solo podría tener lugar desde el momento en que el TS dice que se activan las “medidas cautelares” de suspensión, que es no desde el momento de la solicitud de asilo, sino desde el momento en que se presenta el recurso contra la resolución denegatoria, que es lo que por otra parte ha sido atendido por la sentencia estudiada.
Concluye el TS en estos supuestos salvando en todo caso la actuación de la Administración, es decir, sale al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, “porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional -la instancia y recurso de casación, en su caso-, de donde es fácil concluir que pocos supuestos -sin perjuicio de ser escandaloso el de autos- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería”.
Espero que esta lectura os haya sido de utilidad!
